正义网 网站检索 设为首页
专稿 | 专题 | 法学专论 | 实务研究 | 疑案精解 | 检察长论坛 | 经验交流 | 司法改革探索 | 前沿动态 | 法律解释评析
  首页>>争鸣
ATM机上非正常取款行为的刑法学分析

  一、问题的提出

  何谓ATM机上非正常取款行为?本文的界定是使用信用卡在ATM机上有合法根据的取款行为以外的一切取款行为。有合法根据的取款行为一般是指合法持卡人或已获合法持卡人授权的受托人在发卡银行允许的限额幅度内的取款行为。如果使用信用卡在ATM机上的取款行为无法找到合法根据,即可归为非正常的取款行为。①例如,用骗来的或偷来的或拾得的信用卡在ATM机上取款等等,如果说有合法取款根据的取款行为种类是固定的,那么非正常取款行为的具体样态就是多种多样的,除了现实中已存在的非正常取款行为以外,随着犯罪分子犯罪能力的不断提高,更多种的非正常取款行为将会不断出现。本文的研究进路是针对两种具体的非正常取款行为进行分析,通过对两种具体行为的分析,以点带面地对非正常取款行为有所涉及,同时,在对两种具体行为进行分析的过程中,不但要解决本文集中讨论的问题,更要通过具体问题的讨论进而展示一种刑法解释学的方法。为达到此研究目的,作为本文研究参照的两种具体非正常取款行为的选择就要具有代表性,所选案例应尽可能全面反映目前存在的各种非正常取款行为的基本特征。基于此种考虑,本文以在发生非正常取款行为时ATM机是否发生错误为标准把非正常取款行为分成机器错误型非正常取款和无机器错误型非正常取款。机器错误型非正常取款本文选择许霆案作为分析的背景案件。社会各界对此案引发热烈争论。无机器错误型非正常取款本文选择拾得他人信用卡后在ATM机上取款行为。对拾得他人信用卡后的取款行为如何定性也已引起学术界关注。本文的分析将以此二案例为线索展开。

  二、方法论的选择

  针对同样的案件事实,对其进行刑法评价时可能存在不同甚至是完全不同的观点,这就是所谓法律上出现了疑罪。当法律上出现疑罪时,各方观点的得出都不是凭空的,都有一个解释论证的过程,但是结论却往往无法达成共识。原因就是出现法律疑罪的本质在于不同解释者个体价值判断存在差别。解释法律的行为永远都是在客观的法律规范之中注入解释者个体的价值判断的过程。在此过程中,客观的法律规范和解释者个体价值判断之间的相互作用共同决定了最后的解释结论。对于学术界而言,法律疑罪的出现可能并非什么坏事,甚至可能因争鸣而使问题的认识更加深刻。但是对于司法而言,一个无法达成解释学共识的疑罪是一种灾难。因此如果站在司法的立场看,为了实现法律(刑法)的确定性、统一性、安全性,追求刑法解释学共识必然是解释主体共同的理论追求之一。为了实现或在一定程度上实现刑法解释学的共识,不同的解释主体之间首先应对刑法解释的方法论问题作出某种选择,尽可能地在方法论意义上达成一定程度的统一认识。当刑法解释的方法趋于统一时,尽管不能保证必定达成刑法解释学共识的局面,但至少在实现解释学共识的进程中能起一定程度的促进作用。

  本文主张在刑法解释的过程中应全面贯彻类型分析方法,类型应成为刑法解释学中的基石范畴。刑事法律条文为了实现规范之目的,必须在条文中对欲加评价的行为用语词或概念加以描述,对行为的描述其实是对行为类型的描述,立法的结果虽表现为一些抽象的概念,但是概念的背后是行为的类型。概念没有类型是空洞的,类型没有概念是盲目的。概念与类型相比,类型才是刑法运作中更值得关注的问题。刑法解释表面上看是对法律条文中概念的解释,但概念背后的类型才是解释的基础。“立法者的任务便是在立法过程中,去描述生活事实中反复出现的各种类型,并借助抽象概念作为制定法建构之外形,将其制定成为法律规范,因此规范类型乃成为制定法背后的存在基础;而司法者则必须在适用法律时,在法律规范所意涵的类型中掌握生活事实,以便对其加以正确评价,以刑法为例,法律判决的作成,就必须不断地探求为制定法(法律构成要件)基础的不法类型,以求正确评价其所面临的生活事实。”1如果人类的语言没有局限,人类的立法可以将欲评价的行为类型完全概念化,也就是立法可以完全实现行为类型与概念的等价转化,则当规范出台后对规范的解释或理解也许可以脱离规范背后的行为类型。但人类语言是有局限性的。“立法之目的,完全将类型概念化,是不可能达到的,因此,在具体的法律发现中必须一再回溯到制定法所意涵的类型,回溯到作为制定法的基础的规范观念,因而目的论解释的本质在于:它并非以抽象的被定义的法律概念,而是以存在于该概念背后的类型来进行操作。”2完全可以作出这样的判断,某一具体行为能否为某一规范所评价,其实质就是把具体行为与该规范背后的规范类型作比较,如果具有同一性,则说明具体行为可以包括在该规范的效力射程之内,如果不具有同一性,则该规范无法评价该具体行为。刑法条文背后的规范类型并非具体的行为,但是此规范类型与法规范欲评价的行为的典型样态相对应。如果司法实践中发生的具体行为事实恰好是以规范类型的典型样态出现的,此时的刑法解释一般不会出现疑难或争议,因为规范类型与典型行为之间同一性判断不容置疑,甚至会被理解为逻辑的涵摄过程。但是当司法实践中发生的具体行为并非规范类型的典型样态时,该具体行为与某罪名的规范类型是否同一的判断就有可能出现一定的争议。因此,从类型的角度分析,某一具体行为能否被某一刑法规范所评价的判断,其实就是此具体行为与该刑法规范的规范类型是否具有同一性的判断,某一具体行为能否被某一刑法规范所评价的解释学争议也就变成了该具体行为与规范类型是否同一的判断争议。例如,用拾得的信用卡在ATM机上提款行为是否构成盗窃罪的解释学争议也就变成了用拾得的信用卡在ATM机上提款行为与盗窃罪的行为类型是否具有同一性的判断争议。接下来的问题是具体行为与规范类型之间同一性的判断将如何进行呢?如果没有更进一步的分析方略,那么将规范转化为类型的方法论优势将大打折扣,因为类型与规范中的抽象概念相比虽然具有一定的具象性,但类型毕竟不是具体的行为,类型仍然是一种观念上的存在。因此在具体行为与规范类型是否具有同一性的判断过程中,需要引入一个中间的过渡性概念,即规范类型的典型样态,典型样态可以表现或假设为一种具体的行为,典型样态能够展示规范类型的决定性特征。如果具体行为与典型样态具有同一性,则可判断具体行为与规范类型也具有同一性。有了典型样态这样一个过渡性概念的存在,那么具体行为与规范类型同一样的判断就转化为具体行为与规范类型的典型样态之间同一性的判断。当然,有一点必须注意,典型样态与具体行为同一性的判断其本质是类似性的判断,因为在具体层面两种行为完全同一是不太可能的。

  如果对类型分析方法作一简单通俗的总结可作如下概括:刑法对某种罪名构成行为的规定是一种对行为类型抽象的规定,一般是以此种罪名涉及行为的典型样态为参考,如果在现实中出现的具体案件恰好与刑法规定的典型行为相符合,则此时司法认定过程就比较简单,基本上通过逻辑推理即可完成。如果现实中出现的具体案件与刑法规定的典型行为有差别,并不完全相符合,则此时就不太可能通过简单的逻辑推理完成认定。这就需要通过把非典型的现实行为与刑法规定的典型行为作类型化的比较,比较非典型行为与典型行为之间的不同点和相同点,进而得出评价性的结论即非典型行为与典型行为本质上能否归属于同一行为类型,如果答案肯定,则可认定犯罪成立。如果答案否定,尽管现实行为与典型行为相似,但两者并非能归属于同一行为类型,犯罪不能认定。例如,对于甲罪刑法典中规定了犯罪成立的必备行为要件A,在刑法典中的A只是一个行为类型,还不是具体的行为,但A必然有一个典型的具体行为A1为其行为类型的参照。当司法现实中发生了具体的行为A2、A3……时,A2、A3等具体行为是否与A相符合的判断,其实是A2、A3等与A1的相似性的判断过程。至于具体行为与典型行为之间相似性的比较仍然是一个艰难的论证说服过程,需要用到的知识除了刑法理论以外,可能还要包括一切有利于实现说服任务的各种知识。本文对ATM机上两种非正常取款行为的分析将尽可能使用类型分析方法。当然分析方法就像工具一样,对于一个问题的解决可能会使用多种工具,但一般会有一个较为重要或基本的工具,对ATM机非正常取款行为的分析也存在同样的问题,分析过程可能会用到除类型分析方法以外的其他方法,只不过本文认为类型分析方法是最重要的分析路径。

  三、拾得他人信用卡在ATM机上的取款行为之定性

  拾得他人信用卡后在ATM机上取款,其行为之定性涉及四个罪名,包括信用卡诈骗罪、诈骗罪、侵占罪和盗窃罪。四个涉嫌罪名的确定,显然是因为此种行为与这四种犯罪类型具有一定的关联或相似,刑法中的其他罪名与此种行为相去甚远,可以不作考虑。如果经过分析,拾得他人信用卡后在ATM机上的取款行为与此四种涉嫌罪名的犯罪类型均不相符,则可认定拾得他人信用卡后在ATM机上的取款行为无罪。因此对四种涉嫌罪名的逐一分析过程有点类似于试错的过程。

  讨论用拾得他人信用卡在ATM机上的取款行为构成何种犯罪,第一个需要试错的罪名可能就是信用卡诈骗罪,因为我国刑法第一百九十六条规定信用卡诈骗罪的行为方式之一是“冒用他人信用卡”,从生活语言的角度分析,用拾得的信用卡在ATM机上取款,似乎也是一种冒用他人信用卡的行为,“因为在ATM机上取款,是信用卡的一种最基本的使用方式,刑法并未明文规定将这种使用方式排除在‘冒用’、‘使用’的范围之外,将其排除在外显然是缺乏法律依据的”。3但是法律解释绝不能仅仅局限于生活语言的层面。对于用拾得的信用卡在ATM机上取款是否符合冒用他人信用卡之行为类型,应首先判断冒用他人信用卡的典型样态是什么?可以假设这样一种行为:甲为合法持卡人,乙为卡之实际占有人,丙为持卡人身份的实质审查者,在信用卡使用过程中,当乙对丙声称(或以某行为表示)自己是甲时,则乙的行为就是典型的冒用他人信用卡行为。把这种行为认定为冒用他人信用卡之典型行为,无论对拾得信用卡在ATM机上取款之定性持何种观点恐怕均得认可。我们再假设一种典型的非冒用他人信用卡的行为:如果银行发行一种新型信用卡,在该卡使用的过程中,银行对持卡人的身份不作任何实质性审查,见卡即付。甲使用乙的此种信用卡就属于典型的非刑法第一百九十六条规定的冒用他人信用卡的行为。两种典型行为之间最根本的区别在于信用卡使用时对使用人身份之真假有无实质审查,因为在信用卡使用时如果存在对冒用人身份的实质审查制度,则使用人使用假身份的行为对法益侵害必然存在现实的影响,甚至决定了法益的侵害。在信用卡使用时如果不存在对使用人身份的实质审查制度,使用人身份之真假在法律看来对法益侵害没有任何影响。那么拾到他人信用卡在ATM机上取款在类型上到底是与典型冒用他人信用卡同一还是与典型的非冒用他人信用卡同一?鉴于ATM机的使用特点,对于拾到他人信用卡在ATM机上取款,本文更倾向认为是非冒用他人信用卡,此种结论的判断依据便是ATM机对信用卡使用人有无身份的实质审查。从目前ATM机的使用情况看,ATM机对信用卡要辨别卡的真伪及密码,对于使用卡的人身份真假而言,此种辨别只是一种形式审查而非实质审查,当信用卡为真及密码正确时,ATM机根本无需审查使用信用卡人与合法持卡人是否同一,或者说ATM机对使用他人信用卡取款的行为人之身份真假无实质审查。因此拾到他人信用卡在ATM机上的取款行为与典型非冒用他人信用卡类型同一,而与典型冒用他人信用卡类型不同一,即使ATM机有自然人专门看护,只要信用卡的取款程序不变,该看护的自然人对信用卡使用者身份真假无实质审查,则非冒用他人信用卡的定性就不会改变。即然拾到他人信用卡在ATM机上取款与冒用他人信用卡并非同一行为类型,所以该行为不能定性为信用卡诈骗罪。“在ATM机上取款的行为,只有能取出款和不能取出款之分,而无所谓冒用与非冒用之分”。4

  信用卡诈骗罪不能成立,普通的诈骗罪同样也不能成立。“诈骗罪是行为人通过欺骗手段(通常采用虚构事实或隐瞒真相的方法)骗取公私财物控制者的信任,财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。”5诈骗罪行为类型的基本特征是受骗方必须是基于对虚构的事实(或隐瞒真相)的信任而处分财物,如果处分财物与虚构的事实(隐瞒的真相)之间没有因果关系,即使存在虚构事实(或隐瞒真相),也存在处分财产,但不存在诈骗罪。用拾得的信用卡在ATM机上取款时,行为人的行为可以理解为隐瞒真实身份的真相,但是作为财物控制者的银行方面,因为对身份并无实质审查的义务,并没有基于这种假身份的信任而处分财物,银行是基于信用卡和密码的出现而处分财物,而信用卡和密码都是真实的,所以此种行为与诈骗罪的行为类型显然并不同一。假设ATM机对使用信用卡取款的行为人真实身份有实质审查的程序设计,那么取款人虚构他人身份(或隐瞒真实身份)可能就与银行方面处分财物存在因果关系了,但是诈骗罪可能仍然不能成立,因为对ATM机虚构事实与对自然人虚构事实在类型上仍很难同一。诈骗罪行为类型的典型样态显然是对自然人(有自由意志)的欺骗,对没有自由意志的ATM机的欺骗与典型的诈骗行为类型相去甚远。此种判断的得出主要是基于机器与自然人的本质差别。即使现在某些机器具有了一定程度的智能化,但是机器毕竟是机器,至少目前尚无法把机器与自然人作同一理解。

  用拾得的信用卡在ATM机上取款能否构成侵占罪呢?首先要确定拾得他人财物构成侵占罪的典型行为。该典型行为的本质特征是拾得他人财物的同时,必须获得对财物的实际占有。信用卡是一种特殊的财物,绝不能简单地与普通动产等量齐观。如果有人拾到他人的信用卡(内存10万元人民币)后永远不去使用,那么该行为在刑法上毫无意义。拾到信用卡绝不意味着同时获得了信用卡中记载财物的占有。在刑法意义上信用卡中记载的财物到底由谁占有控制?本文认为对于这个问题的回答有必要提出共同占有的概念。对财物的占有形态一般有两种情况:一是物理意义上的有形支配;二是法律意义上的无形支配。两种占有形态均为刑法意义上的占有。从占有的主体数量划分,占有还可以分为单人占有和多人共同占有。共同占有是指两个以上的人共同占有支配财物的占有形态。共同占有可以发生在两个以上物理意义上的有形支配的占有之间,也可以发生在两个以上法律意义上的无形支配的占有之间,也可以发生在两个以上物理意义上的有形支配和法律意义上的无形支配的占有之间。信用卡中记载财物的占有就是一种共同的占有,是银行的物理意义上的有形占有和持卡人法律意义上的无形占有之间的共同占有。之所以说持卡人占有信用卡中的财物,是因为有关信用卡的法律制度的存在,持卡人在自己的信用卡权利范围内,随意支配信用卡中记载的财物,可以认为持卡人占有信用卡中记载的财物,同时信用卡中记载的财物又被银行等部门实际管理支配,在这些部门的管理权限内,自然应认为占有该财物。“持卡人存入银行的现金,已不再由持卡人事实占有,而是由银行事实上占有。”“在刑法上,必须承认持卡人在法律上占有着其存入银行的现金。”6因此从刑法意义上讲,信用卡的占有与信用卡中记载的财物的占有并非一回事,当行为人拾得他人信用卡后,行为人虽然占有信用卡,但是行为人并非同时取得了信用卡中记载的财物的占有。信用卡中的财物仍然由银行和合法持卡人共同占有。根据侵占罪行为类型的典型行为特征可知,拾到他人信用卡后,因为行为人并没有取得信用卡中记载的财物的占有,拾到信用卡的行为本身不可能构成侵占罪。而当行为人用拾到的信用卡在ATM机取款时,信用卡中的财物仍然由银行和持卡人共同占有,在别人占有下的主动取得他人财物的行为与侵占罪的行为类型绝非具有同一性。

  笔者认为,对拾得他人信用卡在ATM机上的取款行为应定盗窃罪。盗窃罪的行为类型包含三个基本点:1.行为人必须破坏他人对财物的占有;2.行为人建立起自己或第三人对财物的占有;3.财物转移占有的过程相对于财物占有者是秘密的。对应盗窃罪行为类型的典型行为因太普遍而无需过多描述。拾得他人信用卡后在ATM机上的取款行为与盗窃罪的行为类型本质上具有同一性。首先,银行和持卡人对信用卡中记载的财物的占有被行为人的取款行为破坏。其次,行为人建立起了自己对取出财物的占有。最后,行为人的取款行为相对于持卡人而言是秘密的。这三点与盗窃罪的行为类型本质上一致。与典型盗窃行为相比可能有一点微小的差别,那就是取款时财物是被银行和持卡人双重占有的,该取款行为对于银行而言缺乏秘密性,但是对银行而言行为秘密性的缺乏并不能否定对于持卡人而言行为具有秘密性。典型的盗窃行为中,只要对财物占有者秘密就可以符合行为类型,持卡人是财物的占有者,相对于持卡人的秘密当然可以符合盗窃罪的行为类型。因此共同占有情形下盗窃行为的特点并不能妨碍此种行为完全具备典型盗窃行为的基本特征,理应认为属于同一行为类型,所以本文对拾得他人信用卡在ATM机上的取款行为的定性结论为盗窃罪,并且是相对于持卡人的盗窃罪而非对银行的盗窃。

  四、许霆行为之定性

  对于许霆案,从涉嫌犯罪的角度分析,涉嫌的罪名应该包括:盗窃罪(许霆已按盗窃罪定罪),诈骗罪和侵占罪。如果这三种罪名均无法评价此种行为,则许霆无罪。从盗窃罪的行为类型看,许霆行为没有秘密性。许霆虽然明知ATM机出现故障,但是其取款的行为对于财物的占有者银行而言显然公开的,因为只要是使用信用卡取款,就是在取款程序的控制下进行,对于银行而言,取款程序控制下的取款行为不可能存在秘密性。当ATM机出现故障时,情况也是如此,故障的出现说明取款程序发生错误,但发生错误的程序也是程序,其公开性是不受故障影响的。如果不在程序控制下取款相对于银行可能就是秘密的,例如用锤子把ATM机砸开取款显然是盗窃行为。所以如果认为在ATM机正常时用信用卡取款是典型公开的行为,认为用锤子把ATM机砸开取款是典型秘密的行为,那么当ATM机出现故障时用信用卡取款与哪种典型行为更为相似呢?笔者认为,出现故障时用信用卡取款就公开性而言显然与正常时取款类型同一。所以许霆行为与盗窃行为类型不符合。至于诈骗罪同样难以成立。诈骗罪的行为类型前文已有分析,从许霆案看,许霆显然没有虚构事实的行为,其使用的信用卡和密码都是真实的,在其获得财物的占有之前,客观上的取款无任何虚构事实的行为。行为人取款后确实隐瞒了信用卡中扣的钱比取款少的真相,但是此时的隐瞒与行为人取得款无因果关系,也就是在其隐瞒之前他已获了财物的占有,这与诈骗罪的行为类型显然不符,所以诈骗罪不成立。

  笔者认为,许霆行为构成侵占罪,许霆的行为与拾得他人遗忘物为同一行为类型。此问题分析有一个前提,那就是ATM机内的财物由银行占有毫无疑问,但是对于因故障自动弹出ATM机的财物银行是否失去占有而成为遗忘物或遗失物呢?②本文认为ATM机安装的空间人员流动性太大,一旦财物从ATM机上自动弹出,从类型上看与财物掉到大街上无区别,属同一类型。所以当ATM机因故障而自动弹出财物时,某人拿走这些财物在行为类型上与拾得他人遗失物同一,拒不交出应构成侵占罪。许霆案中取1000块钱卡中扣1块钱后拿走1000元钱与取1块钱ATM机自动弹出1000块钱后拿走1000元钱行为类型是同一的,如果后者与典型的拾得他人遗忘物是同一行为类型的话,则许霆行为就应构成侵占罪。行为人取1块钱但是ATM机却弹出1000块钱,那么多出的999元属于ATM机自动弹出,弹出后的999元钱银行已失去占有,拿走这999元钱对于行为人而言,完全等同于拾到他人的遗失物的行为类型,拒不交出当然应构成侵占罪。所以如果按逻辑逆向推导结论就是:拾得遗失物与取1块钱ATM机自动弹出1000元钱后拿走是同一行为类型,取1块钱ATM机自动弹出1000元钱后拿走与取1000元钱卡中只扣一元钱后拿走1000元钱是同一行为类型,则拾得遗失物与取1000元钱卡中只扣一元钱后拿走1000元钱是同一行为类型,所以许霆的行为符合拾得遗失物的行为类型应构成侵占罪。

  参考文献

  12德亚图·考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论M.吴从周译.台北:学林文化事业有限公司,1999.13.119.

  3刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性J.清华法学,2007,(4).

  46张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质J.清华法学,2008,(1).

  5董玉庭.盗窃罪研究M.北京:中国检察出版社,2002.117-118.

  编辑:李娜



本刊编辑委员会
                                                     
本刊编辑委员会

主任
胡泽君

副主任
李雪慧 钱舫

委员(以姓氏笔划为序)
万  春 于洪滨 马海滨 王光辉
王守安 王松苗  王洪祥 尹伊君
许山松 孙忠诚 阮丹生 李  晓
时振祥 宋寒松 张红生 张志杰
陈国庆 郑新俭 赵志刚 胡卫列
宫  鸣 袁其国 徐向春 徐进辉
徐建波 郭兴旺 黄  河 鲜铁可

主编
徐建波

副主编 
庄永廉

编辑部副主任
李和仁

主编助理
罗  欣  王  渊 

编辑 
倪爱静  喻建立  金园园
程 岩   许 珊   杨  赞 
田  野  常  锋  刘传稿

美术编辑
郭晓力 朱庆晨

发行
 彭金海  
 
杂志目录 更多>>
·《人民检察》2016年第18期目录
·《人民检察》2016年第17期目录
·《人民检察》2016年第16期目录
·《人民检察》2016年第15期目录
·《人民检察》2016年第14期目录
·《人民检察》2016年第12、13期目录
·《人民检察》2016年第11期目录
·《人民检察》2016年第10期目录
订阅办法

      银行汇款
户名
:人民检察杂志社
开户银行:工行北京市分行永定路支行
账号:0200004909200061142
      
   邮局汇款(商务汇款)
收款人
:人民检察杂志社
商户号:111320270
联系人:彭金海  李洪坤
电 话:(010)68630108
传 真:(010)68630217
定 价:全年24期,每期12元
全年定价288元(含邮费)

      投稿方法
社址
:北京市石景山区香山南路111号

邮政编码:100144
电话:(010)68637957 
  68639018(编辑部)
(010)68630108(发行)
(010)68639708(广告)
电子邮箱rmjc@jcrb.com
         rmjcbjb@126.com

印记2.jpg
关于我们  联系我们  编辑风采
人民检察网版权所有 京ICP备16024733号