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对网络时代刑事立法的思考

 

  储槐植* 薛美琴**

 

  *北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授,博士生导师;

  **北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

 

  互联网的广泛应用,大大拓展了人类活动的社会空间,但同时网络犯罪也相伴而生。虽然刑事立法和司法都对网络犯罪作出了积极回应,但网络犯罪的不断发展以及刑法立法模式的限制,对网络犯罪的治理效果并不如人意。笔者拟对我国当前的单轨制刑法立法模式进行分析并从立法视角提出相应的完善建议。

  一、关于网络犯罪的现状考察

  随着网络技术的发展和“互联网+”战略的实施,计算机网络已经深刻影响到国家政治经济各个层面,也渗透到个人生活的方方面面。同时,利用信息网络实施的诈骗等各类犯罪以及由此形成的灰黑产业链泛滥,产业化、集团化趋势日益明显。从各个主要国家的统计数据看,各种利用互联网技术实施偷盗、诈骗、敲诈的案件数每年以超过30%的速度在增长。据测算,仅中国“网络黑产”从业人员就已超过150万,市场规模也已高达千亿级别。网络安全、信息安全受到了前所未有的挑战。当网络从人机互联过渡到人人互联并发展为万物互联时,任何一个节点的网络漏洞或者网络威胁都可能对所有网络终端用户造成致命伤害。即使论及眼前,在与“明网”相对应的“暗网”里,每天都发生着大量毒品交易、比特币交易、人口买卖、个人信息买卖,难以监管和控制,甚至不被察觉。因此,不论怎么强调网络安全的重要性都不为过。“没有网络安全就没有国家安全,没有信息化就没有现代化”。

  立法机关充分认识到网络犯罪对网络安全和国家安全的严重危害,积极开展相关刑事立法。一方面,增设纯正网络犯罪。通过帮助行为正犯化、预备行为实行化等刑事立法技术,实现了网络犯罪干预早期化、处罚严厉化。网络犯罪刑事立法的修改和完善,也成为我国二十年来最为活跃的领域。另一方面,积极制定司法解释,对空白罪状或者简单的叙明罪状进一步明确规范内容,细化量刑情节,回应传统犯罪网络化后的特殊表现,服务司法实践。

  但相对于刑事立法而言,司法实践表现得相当“克制”,网络犯罪的相关罪名适用率普遍较低、罪名适用混乱、量刑偏轻。(1)罪名适用率低。以纯正网络犯罪罪名为例,在中国裁判文书网中搜索各罪名的一审刑事案件,截至2017年9月26日,非法侵入计算机信息系统罪27件,破坏计算机信息系统罪206件,扰乱无线电通讯管理秩序罪14件,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪9件,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪26件,非法利用信息网络罪15件,拒不履行安全管理义务罪零件,帮助信息网络犯罪活动罪零件。(2)定性困难。对“白帽子”行为、恶意注册、刷单炒信等网络空间特有行为如何定性,罪与非罪、此罪与彼罪争议很大。(3)量刑偏轻。以网络赌博为例,赌资数额从几十万到几亿不等的案件,量刑幅度几乎均在三年至五年之间,有些赌资达到几千万的也被适用缓刑。(4)网络犯罪案件数与司法机关查处力度有很大关系。以网络赌博为例,公安部于2010年1月开始,在全国范围内集中开展了整治网络赌博违法犯罪专项行动。专项行动以来,公安机关破案数、抓获犯罪嫌疑人数、冻结赌资数、抓获境外派驻境内犯罪嫌疑人数量均超过前五年总和。

  刑事立法与刑事司法之间的矛盾、紧张关系,除了受司法人员和司法环境等外在因素影响外,刑事立法理念、模式、方法是否合乎科学、理性,也是不可忽视的因素。一方面罪状表述过于简单、概括,部分规范性用语专业性强,不易判断。二是网络犯罪侦查难、取证难、证明难、认定难,导致大量进入公安机关侦查视线的案件无法顺利起诉、审判。而罪状表述与证据证明,都可以从罪刑规范设置的合理与否入手研究,以促成立法与司法的良性互动,实现刑法社会保障和人权保护功能。

  二、刑法单轨制立法模式的弊端

  自1997年刑法施行以来,我国实行刑法单轨制立法模式,即罪与刑的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中,其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律均不能有独立的罪刑条款。在当今世界,这种刑法立法体制惟独我国大陆地区存在。其他国家和地区,刑法均由两大部类组成,刑法以外的法律如果需要都可以规定独立的罪刑条款,统称附属刑法(或称行政刑法),即刑法立法双轨制。网络犯罪刑事立法沿袭了单轨制立法模式,行政法律中仅简单规定法律责任条款,只有刑法典才能规定罪刑条款。如,全国人大常委会于2012年12月28日发布的《关于加强网络信息保护的决定》第十一条规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”;2016年11月7日公布的网络安全法第六章法律责任部分第七十四条规定,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

  单轨制立法模式的好处在于所有罪刑条款都规定在刑法典中、维护了刑法典的统一,罪状表述简单、便利查阅、便于学习。但上述优点也恰恰体现了不足。第一,所谓的“刑法典的统一”建立在刑法分则的不断修正、补充基础之上,是以牺牲刑法典本应具备的稳定性、权威性为代价的。第二,从形式上看,罪状表述简单,便利了司法人员和公众的学习,但实际上,分则大量采用空白罪状,或者概约性的叙明罪状,司法人员和公众为了明确罪状所规定的不法与罪责的内涵和程度,需要进一步“找法”,甚至出现大量“找不到法”的情形,看似方便,实则不便。

  当然,也应该看到,自1997年刑法施行至今,我国刑事立法一直就采用单轨制模式。为解决罪状过于简单带来的司法适用上的难题,“司法解释”功不可没。明确不法和罪责的内涵和程度,成了司法解释的主要内容和主要目的。以刑法第二百六十八条破坏计算机信息系统罪为例,最高人民法院、最高人民检察院2011年发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,对如何认定“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”“计算机病毒等破坏性程序”等作了具体、明确的规定。但最高司法机关是否可以担此重任?司法解释能否解决所有问题?在网络技术飞速发展、网络关系日益复杂的新背景下,恐怕会有诸多难题。

  首先,由于网络行为的技术性、专业性、复杂性、交互性等特点,司法机关在未具备相关专业技术知识储备的基础上所作的司法解释,极有可能会出现与相关法律、行政法规之间内容上的不协调、处罚上的不衔接等问题。比如,根据2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订的《电信条例》第五十八条明确规定,任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为:(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务;(二)......(三)......(四)......。第六章罚则部分第六十七条规定,有本条例第五十八条第(二)(三)(四)项所列行为之一,扰乱电信市场秩序,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的......。根据上述第五十八条和第六十七条规定,第五十八条第一项所列行为显然没有作入罪情形处理,这是文义解释的当然结果。但最高人民法院2000年5月12日公布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及最高人民检察院2002年2月6日公布的《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》规定:违反国家规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。由此可见,司法解释是将电信条例第五十八条第一项行为作为犯罪化处理。

  其次,为适应传统犯罪网络化的实际需要,超出立法原意的扩大解释不断出现,司法解释本身的合法性和内容的适当性受到质疑。面对网络时代层出不穷的新型危害行为,刑法理论与实践积极盘活传统刑法规范,尽可能地把传统刑法规范适用于新型网络犯罪,通过对具体罪名制定司法解释以及针对个案所做的刑法适用解释实现刑法的扩张。最高人民法院、最高人民检察院于2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,将利用信息网络实施的“删帖”与“发帖”行为认定为非法经营行为,将“网络秩序”认定为公共秩序,将“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事”认定为寻衅滋事行为。目前,利用信息网络实施诽谤、造谣、炒作、删帖等违法犯罪行为日益严重,甚至有境外敌对势力利用网络对我国政权和国家安全实施破坏、渗透,从维护国家安全、网络秩序和公众利益角度出发,确有打击必要,但其中部分概念如“网络秩序”“在信息网络上起哄闹事”等,由刑事立法或者立法解释予以明确更符合法治原则。

  最后,被赋予了明确罪刑规范适用条件的司法解释,实质上成为司法人员办案的主要依据,刑法典在一定程度上被架空,失去其作为基本法律的意义和价值,也丧失了本该具有的权威性。更重要的是,从形式上看,司法解释似乎解决了刑法典中行政犯(或称法定犯)罪刑规范条款过于概括、简单以及不法和责任的内容不够具体、明确等一系列根本性问题。无论学者还是司法人员都满足于刑法典的“完美”表现和刑法体系的自给自足中,忽视了以刑法典为核心的单轨制立法模式导致的司法适用种种困境。在网络快速发展的当下,更是试图通过司法解释填平传统刑法与网络犯罪之间的沟壑。

  综上,刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛与皮相分离的现象,司法解释也始终无法解决刑法单轨制下的立法问题,司法人员不会用、不敢用也就在所难免。大量具有法益侵害性的网络行为要么通过民事或者行政途径予以解决,要么仅作为不道德的行为或者作为灰色地带不予处理,公众的规则意识受到极大影响。

  三、重视网络犯罪特殊性,着力解决网络犯罪证明难等问题

  网络犯罪打击难度大是全世界面临的难题。网络技术是把双刃剑,促进经济发展、便利民众生活的同时,也为隐匿证据、甚至毁灭罪证提供了技术支持。电子证据侦查难、收集难、固定难、鉴定难,成为打击网络犯罪的天然屏障。但同时,刑事理论甚至办案实践表明,我们仍然没有充分认识和意识到网络犯罪与传统犯罪的区别,没有重视网络犯罪的特殊性,将规制线下活动的法律和治理逻辑应用至网络空间中,试图以与传统犯罪同样的证明标准和证明体系来要求网络犯罪,无疑于自束手脚。限于篇幅,笔者仅以犯罪数额或者数量的认定为例说明。

  计算机网络技术是以数字存储技术、数字传输为核心技术发展起来的,因此,计算机信息技术也被称为“数字革命”。运用数字信号,计算机的计算能力、存储能力、网络的传播能力不再是以倍数增加,而是以指数提升。这个意义上讲,“数”不仅表现为一种运算能力,也体现为一种存在方式。云技术与大数据就是最直观的表现。不仅如此,随着网络技术的更新、变革,伴随而生的网络犯罪也体现了网络的“数字化”特性。对于网络犯罪,一味地重视“数”的特性反而不利于犯罪的认定。

  一是技术对“数”的决定作用。技术革新速度加快,对网络犯罪数额标准的影响几乎是决定性的。以利用伪基站实施诈骗犯罪为例,新一代伪基站设备不仅更加智能、小巧,功率更大,发送短信的覆盖范围更广,发送速度更快,短信发送量甚至可达每小时数万条,更有断电后数据自毁功能。随着云技术的发展,淫秽电子信息以极低廉的价格在云盘之间贩卖、转移,而云盘中存储量可达上万部。如果仅以存储的淫秽电子信息数量作为量刑标准,势必造成量刑畸重。

  二是计数标准。最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了“实际被点击数、浏览次数、被转发次数五百次”作为情节严重的标准。解释出台后,有许多网站采取了一系列技术手段规避法律,如自动设置上限499次。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年12月19日公布的《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》规定:发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。对于那些通过QQ、SKYPE等网络聊天工具实施诈骗的案件,是否能将聊天记录的条数作为发送短信条数认定,也有争议。也有学者对判例数据库收录的纯正网络犯罪的判决书进行全样本分析,指出司法解释设定的标准,不符合计算机犯罪的特点,只有当把情节特别严重的认定标准上调10-20倍以上,即数量或数额达到司法解释认定较大的50-100倍以上,才可以达到案件数量分布的正金字塔结构。

  三是数额或者数量的不易证明。如在网络赌博犯罪中,往往由于一注代表多少钱无法查清,导致赌资数额难以确定。在使用语音寻呼技术拨打诈骗电话案件中,由于不同的诈骗团伙可以使用同一网络通信通道同时进行语音寻呼,如何认定其中某一团伙拨打电话数就很困难。此外,网络犯罪跨地域性也决定了精确计算损失往往工程浩大,难以实现。电信网络诈骗案件中,即使被告人供述被收缴的银行卡就是用来诈骗,如果没有找到所有被害人,无法做到被害人与诈骗金额一一对应的话,也很难认定银行卡上的金额就是诈骗数额。数额或者数量的不易证明导致刑法或司法解释规定的“从重”情节形同虚设。

  四是数额或者数量能否全面、客观地评估网络犯罪的社会危害程度,值得思考。网络犯罪一旦发生,危害后果往往不可控。以诽谤罪为例,即使行为人被判决认定有罪,公众也明知系虚假信息,但由于网络快速传播导致的被害人尊严、名誉受损,都很难实质性消除。

  可见,用传统犯罪的数额或数量标准来界定甚至区分网络犯罪的严重程度,是很困难的、也是不现实的。而且由于实践中网络犯罪造成的损失严重,公众对网络犯罪严惩的呼声也很高,为回应社会反映,刑事立法就会不断加重法定刑,司法解释也整体体现“从严惩处”,刑事审判也整体强调“重判重罚”。网络犯罪大多属于法定犯,法定犯是对“秩序”的违反。通过“管理”才能控制变动不居的状况形成相对稳定的“秩序”。从犯罪控制的角度来讲,对违反秩序的行为应确立行为本位,治小罪防大害,逐步养成公众的守法意识和规则意识,有效控制和防范风险,同时便利司法,避免纠缠于“结果”的过度证明。

  四、刑法由单轨制向双轨制转变的立法价值

  ......

  更多内容详见2018年《人民检察》第9期,或关注人民检察杂志公众号。

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