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司法改革中几个问题之我见

  朱孝清

  当前,司法改革正在深入推进,但对改革中的几个问题还存在不同认识,似有进一步研究的必要。笔者不揣浅陋,略书管见,参与讨论。

  一、是“授权”还是“还权”

  在司法责任制改革中,为了强化检察官主体地位,实行“谁办案谁负责、谁定案谁负责”,检察长把某些权力委托(授予)检察官行使,检察官在授权范围内决定相关案件或事项,并对自己的决定承担责任。对此,有观点认为:“检察官的办案决定权来自法律的直接赋予,而非检察长的授予”。其依据是检察官法第二条、第六条、第七条的规定,该法第二条规定:“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”,其范围包括“检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员”;第六条规定:“检察官的职责:(一)依法进行法律监督工作;(二)代表国家进行公诉;(三)对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查;(四)法律规定的其他职责。”第七条规定:“检察长、副检察长、检察委员会委员除履行检察职责外,还应当履行与其职务相适应的职责。”可见,“检察首长和普通检察官的权力来源其实是相同的,即都来源于法律的授权,因而两者都是行使法定检察职权的合法主体,都有权行使检察官法第六条授予检察官的各项职权,只不过,检察首长除履行检察职责外,还应当履行与其职务相适应的职责”。因此,由普通检察官决定某些案件是“还权”而不是“授权”。①

  上述观点颇有见地,但说“普通检察官(以下简称‘检察官’)的定案权来自于法律授予而非检察长授予”似需斟酌。笔者认为,从实然来看,现行法律尚未赋予检察官定案权,故该权力目前应由检察长授予;从应然来看,检察官的定案权应由法律直接规定。

  (一)从实然来看,现行法律尚没有赋予检察官定案权

  首先,我国宪法、检察院组织法和刑诉法都规定,“依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的主体是“人民检察院”而不是“检察官”;刑事诉讼法还规定,刑事诉讼的主体是“人民检察院”而不是“检察官”。而有权代表人民检察院依法独立行使职权的是检察长或检委会,因为检察院组织法第三条规定:“检察长统一领导人民检察院的工作。各级人民检察院设立检察委员会,检察委员会实行民主集中制,在检察长的主持下,讨论决定重大案件和其他重大问题。”其次,检察官法虽规定,“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”,但在“依法”后面没有“独立”二字。这绝不是立法者的疏忽,而是依据宪法的规定和当时的认识水平审慎考虑的结果。据此,检察官有在检察长的领导下依法行使国家检察权的职责(职权)和义务,但无权独立决定案件的处理。再次,最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四条规定:“人民检察院办理刑事案件,由检察人员承办,办案部门负责人审核,检察长或者检察委员会决定。”应当说,该规定是符合现行法律精神的,它以司法解释的形式告诉人们:定案权在检察长或检委会,而不在承办的检察官。因此,认为现行法律已经赋予检察官定案权,尚缺乏明确的依据。

  (二)从应然来看,检察官有相对独立决定案件的权力

  对此,笔者的《检察官相对独立论》一文曾从以下四个方面作过较为详尽的阐述:(1)检察官相对独立是检察机关整体独立的基础;(2)检察官相对独立既是“检察一体”的基础,又是防止“检察一体”弊端的重要措施;(3)检察官相对独立是检察官法律地位、活动原则、司法特性和诉讼规律的必然要求;(4)检察官相对独立是深化司法改革的必然要求。此外,拙文还对检察官相对独立的特点和主要内容、检察官相对独立与“检察一体”的协调等问题作了研究。②龙宗智、陈卫东、谢鹏程、万毅等诉讼法学家、检察学家也作过许多精辟的论述,如龙宗智教授认为:检察机关集体独立和检察官相对独立都是检察权依法独立的形式,即“检察权依法独立的第一种形式是检察机关集体独立,检察权依法独立的第二种形式是确认检察官在检察机关内部的相对独立”;“检察官的独立性是确立办案责任制包括错案追究制的前提”。③陈卫东教授认为:“无论是理论上的探索、实践中的经验还是将来的改革方向,我们都已经具备了从检察机关独立行使职权过渡到检察官个体独立行使职权的条件。”④谢鹏程研究员认为:“检察一体”与检察官的独立相辅相成,不可或缺,否则,“没有检察官独立的检察一体制是一种纯粹的行政体制,没有检察一体的检察官独立是一种纯粹的司法体制”。⑤万毅教授指出:“检察长负责制与检察官独任制(意指承办案件的检察官独立、自主地行使定案权)是检察体制内并行不悖的两套权力运行机制”,其中检察官独任制是常规办案机制,检察长负责制是办案监督机制,检察长只在必要时才行使个案指令、职务收取、职务移转等指挥监督权。⑥

  总之,检察官具有相对独立性和相对独立的定案权有较为充分的理论依据。以往,由于人们对司法规律的认识还没有达到现在的程度,加上对司法官个体行使权力的警惕,因而法律规定依法独立行使检察权的主体和刑事诉讼主体都是“人民检察院”,而没有给检察官以应有的法律地位和办案主体地位;连司法官独立性更强的法院,也规定依法独立行使审判权的主体和刑事诉讼的主体是“人民法院”,而不是“法官”。因此,通过司法责任制改革的实践,有必要对有关法律加以修改,明确规定检察官在行使检察权中的主体地位和相对独立的定案权,只有这样,司法改革的成果才能得以固定,也才能避免授权的随意性和一些人对司法政策会不会朝令夕改、会不会今天授权(放权)明天收权、换个领导就换个样的担忧。

  二、“专业化”是否一概排斥“专门化”

  上海是我国的金融中心。近年来,上海市一些检察院针对金融领域犯罪增多的情况,在内设机构中设立了专门办理金融犯罪案件的金融检察处(科),以期实现金融检察工作的专业化。对此,有观点认为,这是将“检察官专业化”误解为“检察官专门化”,因为检察官专业化,“指的是检察官在法律知识和法律(检察)业务上的专业化”,而“人的精力是有限的,作为司法官,法律才是检察官的本业和专业,检察官要精通博大精深的法律知识,已经殊为不易,还要检察官精通其他领域的专业知识,甚至成为该领域的专家,则实在是有些强人所难了”。对此,应借鉴域外的“检察事务官”制度,招考特定领域如金融财会、工程技术、知识产权等领域的人才担任检察事务官作为检察官的专业助手。⑦

  笔者认为,上述观点对检察官专业化的理解精当,分析的意见在理,实行检察事务官制度的思路也很有价值。但是,专业化是否就应当排斥专门化却值得斟酌。因为随着社会分工越来越细密,各种职业都需要专业化,而专业化又是分层次的,第一层次的专业化,是某职业相对于其他职业而言的专业化,它使某职业与其他职业区分开来;而专业又往往分许多门类,因而往往需要进行专业的再分工,由此便产生第二层次、第三层次乃至更多层次的专业化。如医生是专业化职业,但由于人的疾病可产生于不同的系统和部位,不同系统和部位的疾病既有共性,又有不同的特点和规律,而人的精力有限,为了对各系统、部位疾病进行深入研究和对症治疗,就需要对医生进行专业再分工,除全科医生外,便有了内科、外科、消化科、呼吸科、心血管科、神经科、骨科、放射科等等的专科医生;在专科医生中,有些还各有专攻和擅长,如骨科医生,有的擅长治疗脊椎,有的擅长治疗指(趾)骨,有的擅长治疗创伤性骨折,有的擅长治疗经络,等等,越是大医院和专科医院,这种分工就越细;大凡医学专家特别是大专家,往往不是研究整个医学的,而是专门研究医学中某一门类的。该专家相对于医生之外的职业来说,他是专业化的;相对于其他门类的医生来说,他又是专门化的。如某骨科专家,专门研究骨科疾病的治疗,又专门研究骨科中脊椎疾病的治疗,该专家既是专业化的(相对于其他职业来说),又是专门化的(相对于其他骨科专家来说)。法学也是如此,在众多的法学家中,大多是研究部门法的专家;在部门法的专家中,很多还有自己研究的侧重点,如刑法学家,有的侧重研究总论,有的侧重研究分论;在总论中,有的侧重研究犯罪论,有的侧重研究刑罚论;在犯罪论中,有的侧重研究过失犯罪;在分论中,有的侧重研究职务犯罪,有的侧重研究网络犯罪,有的侧重研究金融犯罪,等等。这种专业的再分工,既是专业化程度的加深,有时也是一种专门化。

  检察工作属于法律职业,检察官应当熟练掌握法律知识和技能。但检察工作又分诸多种类,如侦查、批捕、公诉、诉讼监督等,各种工作又各有特点,如有的需要主动进攻,有的需要被动受理;有的主要行使追诉职能,有的主要行使判断职能;有的主要在刑事诉讼领域,有的主要在民事、行政诉讼领域等等,不同工作就有不同的规律。因此,检察官除了具备精深的法律专业知识和技能外,还至少应掌握、了解两方面的知识:一是所从事工作的特点和规律;二是所从事工作必需的除法律之外的基本知识和技能,做到看得懂、知门道、明要害。如从事侦查监督工作,就应懂侦查;从事未成年人检察工作,就应懂得未成年人心理,善于做思想工作;办理股票、证券、期货案件,就应懂得该方面的基本知识。检察机关不应要求检察官成为办案所涉领域的专家,但应要求检察官懂得相关领域基本知识。俗话说:“内行看门道,外行看热闹。”如果检察官不懂得所涉领域的基本知识,就可能成为“瞎子”“聋子”,证据摆在面前也未必明白,这就难以办准办好案件,更不用说“超前部署”和“增强工作预见性”了。

  诚然,对于所涉领域专业性很强、只有行家里手以至专家才能搞清的问题,可以通过向专家咨询、提请专家鉴定、听取专家辅助人意见、招录有专门知识的人作为检察事务官进行协助等办法来解决,但是,对所涉领域的基本知识,是不可能事事求助他人的。目前,检察工作总体上是按性质和所处的诉讼环节来分工的,但有的作为特例,是按工作对象来分工的,如未成年人检察,由于工作对象、刑事政策、诉讼程序特殊,因而打破了惯常的分工原则,最高检要求设立专门机构或确定专门人员来办理这类案件。金融领域犯罪专业性特别强,如不懂得金融基本知识,就难以发现犯罪,也难以正确地审查判断证据、分清罪与非罪,更难以通过办案发现漏洞,建议整改堵漏、完善制度、加强源头治理。上海作为全国金融中心,打破惯常分工原则,作为特例,按工作对象(领域)来分工,成立专门机构办理此类案件,我认为未尝不可,因为它有利于工作专业化,把案件办准办好,最大限度地发挥办案维护金融秩序、服务经济发展的作用。至于其他领域的犯罪,虽然也有其特殊性和专业性,但大多不像金融领域那样常人难以搞懂,因而一般不必援引此例。无论是惯常的按工作性质和诉讼环节进行分工,还是特殊情况下按工作对象(领域)进行分工,实际上都是专业的一种再分工,只不过后者(未成年人案件和上海金融领域案件)再分工的方法与惯常的分工方法有所不同罢了。

  除了上述按工作性质、所处诉讼环节或者工作对象进行专业再分工外,很多检察院还进行第二层次的专业再分工,即根据检察官的专长,分工让他们从事相关工作或办理相关案件。如职务犯罪侦查部门,有的擅长情报信息的收集,有的擅长初查,有的擅长讯问,有的擅长外查内调;公诉部门,有的擅长办理职务犯罪案件,有的擅长办理经济犯罪案件,有的擅长办理股票、证券、期货犯罪案件等等,很多地方就让这些有某方面专长的检察官重点从事有利于发挥其专长的工作或办理相关案件。实践证明,进行专业再分工,有利于优化资源配置,提高专业化程度,提高工作质量和水平。这种专业再分工,从一定意义上说,也是一定程度的专门化。

  总之,虽然专业化不必然导致设立专门机构或确定专门人员这种“专门化”,但专业化也不完全排斥这种“专门化”。

  三、查处司法人员职务犯罪是否必须以惩戒委员会审查同意为前置程序

  在最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和最高人民检察院《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》(以下简称《若干意见》)下发前,就有观点提出:应确立法官惩戒委员会对法官责任“进行鉴别和判断的前置地位”,“对法官拟采取强制措施的,应先报经法官惩戒委员会审查同意。”⑧后来“两高”分别下发的《若干意见》都规定,对拟追究司法责任的,应当移送省级惩戒委员会审议,然后分别情况处理。如最高检的《若干意见》规定:对涉嫌应当追究司法责任的人员,人民检察院纪检监察机构经调查后,认为应当追究司法责任的,应当报请检察长决定后,移送省级检察官惩戒委员会审议。检察官惩戒委员会根据查明的事实和法律规定作出无责、免责或者给予惩戒处分的建议。对经调查属实应当承担司法责任人员,根据有关规定,分别按照下列程序处理:(1)应当给予停职、延期晋升、调离司法办案工作岗位以及免职、责令辞职、辞退等处理的,由组织人事部门按照干部管理权限和程序办理;(2)应当给予纪律处分的,由人民检察院纪检监察机构依照有关规定和程序办理;(3)涉嫌犯罪的,由人民检察院纪检监察机构将犯罪线索移送司法机关处理。最高法的《若干意见》也作出了跟最高检基本相同的规定。据此,一些同志认为,今后检察机关查处司法人员职务犯罪案件,应以省级法官、检察官惩戒委员会审查为前置程序,只有惩戒委员会经审查认为涉嫌犯罪并移送检察机关时,检察机关才能立案侦查。

  笔者认为,对司法人员所在单位原认为涉嫌违纪,或涉嫌违纪还是涉嫌职务犯罪界限不清,经纪检监察机构调查后认为涉嫌职务犯罪的,应按《若干意见》规定的上述程序进行,即经省级惩戒委员会审查后再移送检察机关。但对于司法人员所在单位认为明显涉嫌职务犯罪的,所在单位应当及时移送检察院;对于检察机关自行发现、人民群众向检察机关举报、有关执纪执法机关移送的职务犯罪案件或线索,检察机关只要认为涉嫌犯罪,就应依法及时立案侦查,而不应以省级法官、检察官惩戒委员会审查同意作为前置程序。其理由是:

  首先,这有法律的明确规定。刑诉法第一百零八条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”据此,对司法人员所在单位认为明显涉嫌职务犯罪的案件,该单位应及时依法向检察机关报案,而不应先由纪检监察机构调查,再经惩戒委员会审查,然后才移送检察机关。同时,根据刑诉法第一百一十条的规定,检察机关对于报案、控告、举报和自首的材料,经审查后“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候”,就“应当立案”。刑诉法与《若干意见》是并行不悖的,且刑诉法的效力高于《若干意见》,对于刑诉法有明确规定的内容,《若干意见》并无阻却刑诉法的效力。

  其次,这是参照类似问题的办理原则得出的结论。我国实行行政执法和刑事司法双轨并行、相互衔接的制度和机制。对于违反工商行政管理、税务管理、食品药品管理等行政违法案件,由行政执法机关查处,发现涉嫌犯罪的,移送公安机关立案侦查。但是,公安机关对于自己通过各种渠道发现的涉嫌犯罪的案件,完全可以也应当依据刑诉法第一百一十条的规定直接立案侦查,而不必等行政执法机关移送。易言之,行政执法机关调查并移送,并不是公安机关对涉嫌犯罪的行政案件立案侦查所必经的前置程序。

  再次,这是遵循侦查规律的需要。“迅速及时”是侦查工作的原则,也是侦查活动的规律。“兵贵神速”“以快制胜”既是用兵之道,也是侦查之道。在侦查活动中,侦查机关跟犯罪分子斗争的一个重要内容就是争夺时间。早一分钟,侦查机关就多一分破案可能,犯罪分子就少一分逃避追究的希望。因为,第一,犯罪分子作案后,往往要串供毁证、订立攻守同盟、隐匿转移赃款赃物。职务犯罪的物证、书证一般在犯罪分子管理、控制之下,他们毁灭、伪造证据相对容易,而且一有风吹草动,就进行串供,并凭借其智商、地位和社会关系,迅速编织起一张反侦查的网以对抗侦查。第二,随着时过境迁,不少证据会毁损灭失,如证人记忆会趋向模糊;有关会议记录、银行存款的原始单据、宾馆住宿的记载、电信部门的通话记录、公共场所的监控录像等原始证据会不再保存,犯罪现场(如刑讯逼供现场)会被破坏。第三,职务犯罪一般不会自动暴露,作案与发案之间的时间差本就比普通犯罪案件长。这一方面要求检察机关尽早发现线索,以缩短这种时间差;另一方面要求发现线索后抓紧侦查,以尽量减少较长时间差所带来的证据损失。当然,有的案件因情势不明,时机未到,需要待机而动,有的还需要“长期经营”,这是因为该案件还不具备迅速及时侦查的条件,故它与迅速及时原则并不矛盾。⑨

  当然,由于司法人员是特殊的群体,是公平正义的化身和法治权威的象征,其任职的条件和任免的程序也较为特殊,故检察机关查处涉嫌职务犯罪的司法人员时,除按规定进行党内报告、向该人员所在单位通报外,似应设立在处理(如撤案、起诉、不诉)前征求省级法官、检察官惩戒委员会意见的程序,然后由检察机关依法独立作出处理决定。对于惩戒委员会提出异议的,要持慎重态度,如果承办检察院仍坚持己见的,要层报省级检察院研究决定。在西方国家,对法官惩戒要由较高的机构来决定,以体现慎重。如在美国,联邦法官违反纪律的要先由联邦法官行为调查委员会调查,调查后认为需给予警戒或者停止工作等处理的,报国会的一个委员会决定,如需剥夺法官资格,则必须根据弹劾程序,经参、众两院通过;在德国,对联邦法官违反纪律等行为进行惩戒须由联邦最高普通法院法官职务法庭裁判;在法国,对法官惩戒需由该国由最高法院院长任主席的最高司法委员会决定。⑩借鉴外国的做法,我国对司法人员职务犯罪案件在拟处理前征求一下省级法官、检察官惩戒委员会的意见,我觉得是必要的,也是有价值的。因为惩戒委员会具有代表性和专业上的权威性,征求他们的意见,一是有利于体现对司法人员职务犯罪案件处理的慎重;二是有利于“兼听则明”,把案件处理得更准确公正,也有利于提高办案的公信力;三是有利于对司法人员的处理在省级范围内进行平衡。

  ①参见万毅:《检察改革“三忌”》,载《政法论坛》2015年第1期。

  ②参见朱孝清:《检察官相对独立论》,载《法学研究》2015年第1期。

  ③参见龙宗智:《论依法独立行使检察权》,载《中国刑事法杂志》2002年第1期。

  ④参见陈卫东、李训虎:《检察一体与检察官独立》,载《法学研究》2006年第1期。

  ⑤参见谢鹏程:《论检察官独立与检察一体》,载《法学杂志》2003年第3期。

  ⑥引注同①。

  ⑦引注同①。

  ⑧参见肖新征:《法治视野下法官履职保障问题研究——以法官被诉渎职无罪案为样本》,载中国法学家论坛组委会《第十届中国法学家论坛获奖论文报告会报告论文》,第272页。

  ⑨参见朱孝清:《职务犯罪侦查教程》,中国检察出版社2011年版,第26页。

  ⑩参见周道鸾:《外国法院组织和法官制度》,人民法院出版社2000年版。



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