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社会管理创新与刑法的变革

 

20111021日至23日,由中国法学会刑法学研究会主办,西南政法大学、重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院承办的全国刑法学学术年会在山城重庆召开。在建设和谐社会的时代背景下,为更好地关注当前我国刑法理论和实务的热点问题,此次年会将“社会管理创新与刑法的变革”确立为研讨的主题,来自全国高等院校、科研院所和司法实务部门的300多名代表分别对“社会管理创新与刑法理念的发展”的理论议题和“《刑法修正案(八)》的理解与适用”的实务议题进行了研讨。本届年会是中国法学会刑法学研究会按照国家有关规定注册登记为社会团体法人前所举办的最后一次学术年会,会议还举行了中国刑法学研究会成立大会。北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长赵秉志当选为首任会长。

一、社会管理创新与刑法理念的发展

2009年底,全国政法工作会议强调要深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,推进社会管理创新是其中的一项重要工作。人们越来越深刻地认识到社会管理必须与社会主义法治国家和法治政府的建设相结合,始终将社会管理置于法治化轨道,以法治理念为指导,以法治程序和法律规范为支撑,依法对社会进行管理。对此,北京师范大学刑事法律科学研究院教授李希慧认为,刑法是一种社会控制手段,一种社会治理方法。深化社会管理创新,要推进现代法治的转型,在社会形成规则之治的氛围。刑法的天然属性与社会管理之间存在着紧密的互动关系,即社会管理需要刑法作为坚强后盾,以保障其秩序稳定,并需要刑法化解矛盾,兼顾各方利益,切实彰显公平正义。对社会管理创新的回应,必须转变刑法观,主要包括从万能主义的刑法到辅佐治理手段的刑法的转变,从国家专政的刑法到民权主义刑法的转变,从“严打”刑法到预防优先刑法的转变,从刑法的公法化到刑法私法化的转变。同时,社会管理创新对刑事司法的影响主要体现在:司法解释的慎重性和合目的性,刑事判决对社会效果的进一步尊重。对此,南昌大学法学院教授利子平从刑法社会化角度发表了自己的看法,刑法社会化是在社会管理创新的时代背景下刑法对社会发展作出的应然回应。其要求刑法及时回应社会的变迁以及犯罪情势的变化,通过刑法自身的调节,实现刑法与社会的同步发展。刑法社会化是刑法与社会互动的统一,其契合了社会管理创新的多元治理理念,契合了社会管理创新的互动治理理念,契合了社会管理创新的有效治理理念。

刑法理念的转型在我国主要体现为刑法从政治刑法向市民刑法的功能转换。政治刑法是以保护国家或者社会为己任的社会本位刑法。而市民刑法在一定意义上是从公民个人利益出发的,是个人本位的刑法。从政治刑法演进到市民刑法是刑法制度、刑法思想与刑法文化的一场历史性的革命,是全社会实现刑事法治的必然结果。为此,在论述社会管理创新视角下的刑法理念的变革时,浙江工业大学法学院副教授单勇对犯罪观进行了解读,犯罪观范畴的基本特征表现在三个方面:首先,在性质上,犯罪观往往是基于特定社会文化和时代背景所形成的主观评价和价值观念;在功能上,犯罪观是犯罪学的核心学术范畴,能够起到深化犯罪学基础理论研究的学术作用,也是犯罪治理实践活动的基本方略;在内容上,作为犯罪学的基本范畴与核心理论,犯罪观主要包括犯罪本质观、犯罪关系观和犯罪治理观。浙江大学光华法学院副教授高艳东则认为,社会化和犯罪化是抑制乃至剥夺个人自然权利的过程,要使惩罚犯罪具有合理性,必须使个人的自然权利兑现成社会权利;只有社会权利能够给个人带来较自然权利更多的利益,改变个人的生存结构、令其从自然状态过渡到社会框架内才具有合理性。在惩罚犯罪时,必须考虑犯罪乃个人自然权利体现的基本事实,而量定责任时,也需要考虑自然权利兑换社会权利不能的情形,适度对自然权利所代表的竞争优势给予补偿。

犯罪与刑罚是刑法的两个基本范畴,犯罪观的变革也必然影响刑罚观的改变。对此,湖北大学政法学院副教授邓小刚提出,社会管理的具体措施复杂多样,刑罚是其中的重要措施之一。应当确立与社会形势相适应的、符合社会管理创新要求的现代刑罚观。现代刑罚观的内容应包括和谐刑罚观、理性刑罚观、人本刑罚观、公正刑罚观和效益刑罚观。与社会管理创新的基本要求相适应,现代刑罚观应有助于刑罚目的和刑罚价值的实现;应当注重刑罚与其他政治、经济、文化、社会等手段的综合运用,共同发挥这些措施在预防和惩治犯罪中的作用,而不是单纯地突出刑罚的作用;现代刑罚观应当充分尊重人权;现代刑罚观应当注重充分运用社会力量,形成社会合力,共同矫正犯罪分子。结合和谐社会的构建,吉林财经大学法学院讲师于雪婷建议,我国刑罚的设置与实施应使国民感受到公平与正义,刑罚的实施应以预防犯罪、保卫社会安全、维护社会秩序的良好状态为根本目的;应该正视刑罚功能的局限性,摒弃重刑主义思想;应该树立刑罚是为保护国民自由而存在,而非政治统治的工具的观念;应该树立人权保障优先,兼顾社会保护的刑罚机能观;应该正视刑法之谦抑性,树立刑罚宽和化之理念。北京市顺义区人民检察院副检察长田向红认为,在社会管理创新语境下,推动刑罚观的发展应主要在五个方面展开:在立法层面上,调整刑事法律与其他法律之间的关系,清晰地界定刑事处罚与行政处罚、纪律处分等范围、边界;从刑罚观念上,推动形成现代法治意识;从刑罚适用范围过程中的参与程度上,扩大社会公众的参与程度;从刑罚执行方式上,应当从犯罪行为人的社会危害性、人身危险性、再犯可能性等角度处以相应的刑罚,对恶劣罪刑予以严惩,对可以挽救的对象可以宽缓;从刑罚执行后的帮教措施上,刑罚的执行应当有助于犯罪人回归社会,广泛适用社区矫正制度。

二、对《刑法修正案(八)》的总体评价与研究

2011225日通过的《刑法修正案(八)》,第一次对刑法总则进行了修改,内容涉及对特殊人群的从宽处罚、刑罚结构的调整、禁止令、社区矫正、死刑制度改革、数罪并罚、缓刑、减刑、假释等总则内容。

与会代表对《刑法修正案(八)》关于刑法总则的修改进行了深入研讨。东南大学法学院教授刘艳红分析指出,《刑法修正案(八)》呈现出三大特点:一是修改模式的改变。之前的七次修正案都是对刑法分则个罪的修改,《刑法修正案(八)》则是“总则+分则”修改模式;二是修改的方向不同。前七次刑法修正案是入罪和提高刑罚,《刑法修正案(八)》的修改方向则是由“入罪和提高刑罚”到“出罪、减轻刑罚”;三是体现的机能不同。前七次修正案体现的是刑法的社会保护机能,《刑法修正案(八)》体现的是刑法的人权保障机能。关于《刑法修正案(八)》的功能定位,北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为,其主要表现在四个方面:一是贯彻宽严相济的刑事政策,注重对社会秩序的保护;二是合力调整刑罚结构,促进正义的实现;三是部分刑罚呈现宽缓趋势,体现了人道的要求;四是行刑社会化改革进步明显,有利于保护犯罪人人权。

关于《刑法修正案(八)》的立法价值,从风险社会的角度分析,东南大学法学院教授欧阳本祺认为,《刑法修正案(八)》强化了对社会安全的保护,同时提出了安全刑法的概念,应当注意其与刑事政策和刑法教义学与传统刑法学的关系。华东政法大学科学研究院副研究员张勇提出,在以人为本的价值观念指引下,通过民生刑法的不断完善,加大对社会弱势群体的保护,弘扬宽容人道精神,保障社会民生权益,以此塑造和完善关注人性、弘扬人道、保障人权的刑法内在品格,是此次刑法修正与民生刑法发展的价值取向。北京市人民检察院检察官宋国良分析后指出,《刑法修正案(八)》反映出立法者对刑法风险防范的价值追求,主要体现在四个方面:一是扩大犯罪圈,扩大防范风险范围。二是截断犯罪构成,前移法益保护防线。三是加大处罚力度,增强抑制效能。四是创新刑事司法制度,强化风险预防。

《刑法修正案(八)》对刑法总则的修改,触动了刑法的基本制度。随着《刑法修正案(八)》的实施,我国刑法制度必然发生较大的变动,刑事司法实践也将面临很大的挑战。东南大学法学院教授周少华将其概括为两个方面:一是取消部分罪名的死刑,进一步限制死刑的适用范围和严格控制死刑缓期两年执行的减刑。二是刑罚制度方面发生了改变。减轻处罚情节的适用发生了变化,排除了不满十八周岁的人构成累犯可能性,增加了可能构成特殊累犯的犯罪种类;规定了准自首,删除刑法第六十八条第二款的内容,对“犯罪后自首又有重大立功表现的”只能作为“可以减轻或者免除处罚”的情节考虑;数罪并罚制度发生了较大变化;对缓刑的适用条件进行了更为明确的规定,规定了“应当宣告缓刑”的范围,规定了对缓刑犯实现社区矫正,扩大了不适用缓刑的对象范围,增加了应当撤销缓刑的法定事由;减刑制度、假释制度和前科报告制度的变化,规定了禁止令和社区矫正制度。除了对刑罚制度的变化内容进行讨论之外,北京师范大学法律科学研究院教授王志祥建议,我国未来刑罚结构的调整应该从以下方面进行:首先,调整财产刑和资格刑等附加刑的配置形式与配置范围;其次,调整各刑种在法定刑内部的搭配和组合方式;再次,深入调整和完善轻罪刑罚结构;最后,协调罪种之间的法定刑配置。

关于禁止令的法律性质,郑州大学法学院教授刘德法认为,从修正案的规定来看,禁止令是一种附随缓刑、管制刑执行的强制性措施,是社区矫正工作的一项重要内容。中国政法大学博士研究生李怀胜则指出,判断禁止令的法律性质不能一概而论,应该具体分析。其中,违反管制刑中的禁止令适用治安管理处罚法第六十条,管制刑中的禁止令在性质上属于行政措施;缓刑中的禁止令是依缓刑的考验期限而存在的,违反禁止令则会导致撤销缓刑、执行原判刑罚的法律效果,缓刑中的禁止令应是一种刑罚措施。因此,禁止令是兼具刑罚和非刑罚的综合性的法律措施。

三、《刑法修正案(八)》对刑法分则的修正

为更好地适用《刑法修正案(八)》的相关条文,本届年会对拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪、食品安全犯罪和黑社会性质组织犯罪等犯罪的内容集中进行了研讨。

近年以来,恶意拖欠劳动者工资的现象在全国普遍存在,引起国家和社会各界的广泛关注。《刑法修正案(八)》增设拒不支付劳动报酬罪的目的是惩戒恶意欠薪行为,维护劳动者的基本权益,为司法裁量提供了法律依据。根据《刑法修正案(八)》的规定,在讨论拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件时,客观方面的争论较多,即关于以转移、逃匿等方法逃避支付劳动报酬、有能力支付劳动报酬而不支付、经责令支付仍不支付,数额较大等方面的内容。以不作为犯罪成立的基本要件为研究路径,北京师范大学刑事法律科学研究院教授赵秉志强调,首先,支付劳动报酬义务应当源于法律的明文规定,而不是法律行为引起的作为义务。其次,在拒不支付劳动报酬罪中,支付劳动报酬能力的判断坚持客观立场为宜,即站在一般人的立场上,如果行为人具有向劳动者支付报酬的客观性,就应当认为其具有作为能力。再次,逃避支付劳动报酬的行为是以积极方式拒绝支付劳动报酬,有能力而不支付劳动报酬则表现出行为的消极性。关于主观故意的认定,中国人民公安大学法律系副教授陈志军表示,其应该同时具备三个条件:一是有能力支付报酬而不支付;二是故意不支付;三是经责令支付仍不支付。对“严重后果”的认定,中国政法大学博士后研究人员杜邈结合司法实务指出,该类案件在司法实践中,可以从以下几个方面认定:一是引发重大群体事件,二是引发个人极端事件,三是造成他人重伤、死亡的,四是造成重大经济损失的,五是造成其他严重后果的。关于拒不支付劳动报酬罪需要完善的内容,北京师范大学刑事法律科学研究院讲师郭雅婷建议,由于现行立法对该罪中的具体要件规定的不够清晰,给司法实践造成一定困难,所以需要明确行为人拖欠劳动报酬的时间长度,犯罪主体的外延和数额较大的标准。

正当性是法律制度的价值基础,不具备正当性的法律制度不但缺乏正义性基础,而且难以获得社会公众的广泛认同。关于危险驾驶罪的正当性问题,山东大学法学院教授柳忠卫认为,该类犯罪入罪具有合理性。对酒后驾驶等严重威胁重大法益的过失危险行为,不能单靠行政制裁手段,刑法应当在危险刚出现时就介入,以避免重大法益侵害的发生,并警示公民不要实施类似行为,确保刑法预防功能的实现。同时,刑事政策要求刑事立法规制醉驾行为成立犯罪的界点前移,处罚没有造成危害结果的危险行为,以保障重大法益不受侵害,实现刑法的社会保护功能。关于危险驾驶罪的罪过形式,理论界存在着“故意说”和“过失说”之争,对此,北京师范大学刑事法律科学研究院教授李希慧认为,危险驾驶罪是故意犯罪,理由:一是认定为故意犯符合刑法的谦抑精神;二是传统理论将过失犯限于结果犯,过失危险犯仅是现代刑法的例外;三是若将本罪认定为过失犯,则无法追究单纯的故意危险驾驶行为的刑事责任;四是世界上大多数国家和地区的立法,都将危险驾驶罪规定为故意犯罪,具有可操作性。

从《刑法修正案(八)》第四十九条关于“滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”规定看,涉及食品安全监管渎职罪的实行行为,危害结果以及渎职行为与渎职结果之间的因果关系等三个方面内容,对这些概念的理解是正确把握和适用食品安全监管渎职罪的核心内容。对此,肇庆学院政法学院副教授肖本山提出:首先,本罪的实行行为可以概括为食品安全监管渎职行为,即违反具体的食品安全监督管理职责而实施的具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为。其次,根据刑法三百九十七条的规定和修正案的内容,能够作为构成要件的结果是“发生重大食品安全事故或者其他严重后果”。再次,行为人直接或者间接的渎职行为只要引起重大食品安全事故或者其他严重后果的发生,无论是起决定或者非决定作用的行为,行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系,行为人就应当对此结果承担刑事责任。目前,我国关于食品安全犯罪的法律体系庞大,构成了以刑法规定的本罪为中心,以行政法律法规、民事法律法规和经济法律法规中的附属刑法为外围的辐射状法律体系。谈及未来对食品安全犯罪规定的立法完善,西南政法大学教授梅传强建议,拓宽生产、销售有毒、有害食品罪的调整对象,增设生产、销售有毒、有害食品器具罪,增加运输、持有型犯罪,增加过失犯罪。而中国政法大学教授于志刚对《刑法修正案(八)》中生产、销售假药罪提出了修正思路:一是入罪标准是行为犯,二是第二、第三量刑幅度的适用标准采用补充式“情节犯”的标准,其中暗含了没有造成严重后果,但是生产、销售假药数量巨大、特别巨大的处理模式,同样不能再套用第一百四十条的生产销售伪劣产品罪,保证对生产、销售假药的制裁力度在任何情况下都大于生产、销售一般的伪劣产品,从而避免轻纵罪犯。

一国或地区范围内惩治黑社会性质犯罪的立法模式与黑社会性质犯罪的发展情势相适应,刑事立法应以满足打击黑社会性质犯罪的现实需要为目的。甘肃政法学院副教授屈耀伦认为,我国选择多数国家和地区的立法模式,即刑法典和单行刑法相结合的立法模式,符合我国打击黑社会犯罪的实际情况。至于《刑法修正案(八)》对黑社会性质组织犯罪的刑罚进行修正,西北政法大学教授宣炳昭认为,将黑社会组织犯罪纳入特殊累犯制度和禁止假释制度之中,即对黑社会性质组织犯罪犯罪的犯罪分子实行特殊累犯制度,并且对因黑社会性质组织犯罪分别判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在其执行期间不给予附条件提前释放,以及对社会黑的累犯和首要分子,不适用缓刑,提高涉黑犯罪分子的实际执行刑期;同时,应适当延长刑期和增设财产刑。对未来我国黑社会性质组织犯罪规定的立法完善,华南师范大学法学院教授黄立建议,首先,应当明确黑社会(性质)组织的概念;其次,将“黑社会性质组织犯罪”修改为“黑社会(性质)组织犯罪”;再次,增设“入境从事黑社会活动罪”,“帮助黑社会(性质)组织罪”,并增设单位犯罪。

 



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