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我国监听立法研究

  

  我国刑事诉讼法没有就监听问题作出规定,侦查实践中运用监听的法律依据主要是国家安全法第十条和人民警察法第十六条关于“技术侦察” 的规定。鉴于监听手段的运用与公民的通信秘密、隐私等基本权利息息相关,笔者试图在比较分析域外法治国家或地区有关监听立法的基础上,就我国监听立法问题略陈己见。

  一、我国监听立法的规制范围

  确定我国监听立法的规制范围,首先得明确监听的概念。关于监听的概念,日本学者认为,监听是指未经通话当事人许可听取其通话内容。从技术上讲,监听分为两种,一种是在电话线路上安装监听器的电话监听一种是不利用电线、只安装监听器的电子监听。1我国学者一般认为,“监听,又称为窃听,它有多种形式,传统的做法是跟踪监听,即用自然感官秘密获取正在进行的谈话内容。随着科学技术的发展,现代侦查中运用的监听手段已经远远超越自然感官,而是大量使用先进技术,如电话窃听、电子仪器同步监听等;监听的对象不再限于自然会话(面对面的谈话),而是覆盖了以任何通讯手段进行的通话,包括电话、电传和网络通讯等,其中又以电子通讯为重点。2据此,从理论界关于监听的定义来看,监听的本质就在于秘密地获取以无线电话、有线电话、网络电话以及面对面的口头谈话等多种方式进行的语言交流。

  从相关国家或地区有关监听立法的规定来看,其规制的范围并不完全一致,大致有以下三种模式:

  一是将电话、所有利用电子设备进行的有线、无线通讯以及面对面的言论和谈话等都纳入监听立法的规制范围。如意大利刑事诉讼法典第266条第1款规定:“在与下列犯罪有关的刑事诉讼中,允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听……”此外,德国、美国、俄罗斯都有类似的规定。

  二是将电话以及利用其他电子设备进行的通讯纳入监听立法的规制范围。如英国监听立法的规制范围主要限于各种电话、邮件、电报以及包裹的查获与截收,而不包括口头谈话。此外,日本、法国也有类似的规定。

  三是仅将电话通讯纳入监听立法规制的范围。如我国澳门特别行政区刑事诉讼法典仅就“电话监听”问题进行了规定。

  那么,我国监听立法应该将其规制的范围如何限定呢?对此,笔者认为,监听,主要侵犯的是公民的隐私权以及言论自由、通讯自由等基本权利。公民无论是以口头方式,还是利用有线电话、无线电话或网络电话与人交流、发表言论,其本质都是在行使自己的言论自由与通讯自由,而国家对公民的这些不同交流方式的监听,侵犯的都是公民的隐私权和言论自由权等基本权利。事实上,随着科学技术的不断发展,人类言语交流的方式在不断地扩充,如最初只有书信和当面口头交流,后来又发明了有线电话,而如今无线电话已经普及,网络视听电话也正在迅猛发展。无疑,人类新的言语交流手段和方式还会不断出现。因此,我国监听立法规制的范围应该采取开放性的态度,将公民以口头以及以各种电子设备及其他方式发送和接收的所有言论内容都纳入监听立法规制的范围。

  二、我国监听立法的模式

  考察域外的监听立法,主要有以下三种立法模式:一是在刑事诉讼法典中对监听作出规定,如德国、意大利、俄罗斯以及我国澳门就采此立法例。在刑事诉讼法典中对监听作出规定的情况下,这四个国家和地区在具体的立法技术上又存在一些差异,如在意大利和我国澳门的刑事诉讼法典中,监听被放在“证据”专编(章)中以“获得证据的方法”专章(节)予以规定;在德国刑事诉讼法典中监听被放在第一编“通则”中以专章予以规定;在俄罗斯刑事诉讼法典中,监听被放在刑事诉讼法典的第二部分“审前程序”中专门规定。不过,尽管监听在这四部刑事诉讼法典中被规定的位置不尽相同,但是这四部法典都将监听与搜查、扣押等强制性侦查行为在体系上予以并列,这反映了四部刑事诉讼法典均将监听视为是一种强制性的获取证据的侦查手段。

  二是制定专门的通讯监听法,如日本的《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》、英国的《通讯截取监察法》、美国的《有线与电子通讯之截取及截取口头对话法》以及我国台湾的《通讯保障及监察法》。综观这四部有关监听的单行立法,均对监听的适用目的、范围、条件、程序以及被监听人的权利保障问题作出了规定。另外,需要指出的是,除了日本、美国的监听立法专门适用于刑事诉讼中的侦查取证和预防犯罪以外,英国和我国台湾的监听立法其适用范围实际上并不仅仅限于刑事诉讼,而是包含了有关情报工作中的监听立法内容。

  三是在一些综合性的法律中对监听作出规定,如美国早期的《综合犯罪控制与街道安全法》以及加拿大的刑事法典。在加拿大刑事法典第六章“侵犯隐私权”中对侦查机关基于侦查和收集证据而实施的监听行为进行了规范。

  就我国监听立法模式的选择而言,上述第三种立法模式从我国法律体系的角度来讲缺乏可行性,而第一种和第二种立法模式都具有一定的可行性。不过,如果选择第二种立法模式,即我国在就监听问题进行单独立法时,借鉴日本的立法模式比较合适,只是就刑事诉讼中的监听问题作出专门规定,而没有必要像英国和我国台湾那样将与情报工作紧密相关的监听问题一并作出规定,这主要是考虑到国家的情报监听工作与刑事侦查工作毕竟是两个不同的范畴,两者的实施机制以及在国家利益与个人利益之间的平衡点等方面均存在差异。对此,美国的立法例就是明证,如美国1986年制定了《有线与电子通讯之截取及截取口头对话法》,但是该法并不适用于国家情报收集中的监听,对情报收集中的监听立法美国后来又专门制定了《外国情报监察法》。3当然,由于我国是成文刑事诉讼法典国家,采取前述第一种立法模式,在刑事诉讼法典中专门对监听问题作出规定也是可以的。而且,目前我国刑事诉讼法的修改也正在进行之中,抓住这次刑事诉讼法的修改机遇对监听作出规定,从而实现监听的法制化无疑更具有现实的可行性。如果我们选择在刑事诉讼法典中对监听进行规定的立法模式,可以借鉴上述俄罗斯的立法体例,将监听视为一种强制性的侦查手段放在侦查专章中与搜查、扣押等强制性侦查行为并列是比较妥当的。

  三、我国监听立法的基本内容

  借鉴域外监听立法的基本内容,我国的监听立法应当包括以下内容:

  (一)允许监听的案件适用范围。关于允许监听的案件适用范围,域外的相关立法存在着较大的差异,主要有以下四种不同的立法例:

  一是采取单一的罪行轻重法,即从可以判处刑罚轻重的角度进行限定。例如法国,只要是可能判处二年或二年以上刑罚的轻罪或重罪案件,在侦查必须的条件下都可以采用监听手段。

  二是采取单一的罪名列举法,即通过列举罪名的方式进行限定。如德国刑事诉讼法对于允许监听通过公用设备进行的电子通讯的案件范围进行了列举,包括反和平罪、叛逆罪、谋杀罪等近30余种犯罪。

  三是罪行轻重和罪名列举同时并用法,即满足其中的一个条件就可以监听。如意大利、美国、我国台湾、澳门等基本上是采取此立法例。

  四是罪行轻重与罪名列举同时限制法,即必须同时满足两个条件才允许监听。如日本、英国都是采取此立法例。

  笔者认为,就罪行轻重法而言,完全根据刑罚的严厉程度来决定是否可以允许追诉机关采用监听手段,这与比例原则的要求是相适应的。但是,采取绝对的罪行轻重法,很有可能会导致一些可能判处刑罚很轻但对社会危害可能会很严重或者通过监听以外的其他手段难以侦破的案件无法侦破,从而不利于监听功能的充分发挥。基于此,我国立法关于监听案件范围之规定,在方式上应该采用罪行轻重和罪名列举相结合的方法。考虑到我国国家安全法、人民警察法的规定,以及我国签署并批准的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》关于技术侦查手段的相关规定,我国允许采用监听的案件应当包括:(1)刑法分则第一章规定的危害国家安全罪;(2)刑法分则第七章规定的危害国防利益罪;(3)刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪;(4)刑法分则第九章规定的渎职罪;(5)刑法分则第十章规定的军人违反职责罪;(6)有组织犯罪和恐怖活动犯罪;(7)利用电话等通讯设备实施的敲诈、勒索、恐吓等犯罪;(8)刑法规定的其他最低法定刑为三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪。

  (二)监听启动的实体条件。对于可以采用监听手段的案件,还需要具备一定的实体条件。考察域外监听立法关于监听启动的实体条件之规定,主要有以下两个特点:一是除了俄罗斯和我国澳门以外,英、法、德、日以及我国台湾都要求监听手段的采取必须是“万不得已”的情况下才能适用,即将监听手段作为一种“迫不得已”的最后手段采用。二是除了英国和法国以外,其余国家都要求只有在具备一定证据要求的情况下才能采用监听手段,如美国要求“可成立的理由”、日本要求“有充分的理由”,德国要求“一定的事实使得有理由怀疑”,等等。

  基于防止监听手段的滥用、保障人权的精神,我国立法关于监听启动的实体性条件应当吸收域外的普遍做法,明确规定监听手段的采取“只有在使用其他侦查手段难以取得证据或者有重大危险时”才可以实施。至于运用监听手段的证据要求,域外的立法也普遍作出了规定,可考虑规定为“有证据证明其已经或正在或将要实施犯罪”。当然,在对监听的证据要求作出规定时,还应当统筹考虑我国刑事诉讼法对实施逮捕、搜查以及扣押等强制措施和强制性侦查行为的证据要求的规定。目前,我国刑事诉讼法仅对逮捕的证据要求作出了规定,而对搜查和扣押的证据要求没有作出规定。基于监听与搜查、扣押等侵犯的权益基本相同,立法对采取监听、搜查以及扣押的证据要求的规定应该基本上一致。

  (三)监听启动的权限。关于监听启动的权限,域外相关立法大致有以下三种类型:

  一是监听的实施必须由法官批准。如在美国,监听的启动,除经通讯的一方当事人事先同意的以外,原则上必须申请有管辖权的法院之法官授权;在紧急情况下,也可以进行先行监听,然后申请有管辖权的法官认可。此外,日本、法国、俄罗斯都有类似的规定。

  二是监听的实施原则上由法官批准,情况紧急时也可以由检察官批准。以德国与意大利的立法为代表。

  三是监听的实施必须由中央高层官员决定,这是一种比较特殊的立法例。主要代表是英国。

  根据上述考察,关于监听启动的权限,有一个共同的特点就是侦查机关原则上无权直接启动监听,监听的启动必须经过特定的机关批准。至于我国立法关于监听启动权限的规定,在逮捕等直接限制和剥夺人身自由的强制措施目前尚未实行严格的司法审查的情况下,将监听启动的决定权赋予法院显然还难以实施。为此,笔者主张,除经通话的一方当事人自愿同意的以外,公安机关拟采取监听措施的,必须向同级人民检察院提出申请并经批准;人民检察院在职务犯罪侦查案件中拟采取监听措施的,必须向上级人民检察院提出申请并经批准。在特定紧急的情况下,如延误将导致重大危险时,侦查机关也可以不经批准直接监听,但应当在24小时内向有权作出监听决定的机关申请确认。

  (四)监听的执行程序。从立法上对监听的执行程序作出规定,主要包括以下内容:

  1.执行依据——检察院的批准监听决定书。检察院的批准监听决定书是侦查机关采用监听手段的执行依据。关于该批准决定书(令状)上应该记载的内容,综观国外立法规定,主要包括:监听的申请以及批准机关,被监听人的姓名、住址以及涉嫌的犯罪,监听的理由、措施以及种类,监听的范围以及持续的时间,等等。在监听决定书上载明这些内容,有助于侦查机关明确自己的权限范围,也便于将来审查侦查机关的监听行为是否违法。因此,在我国的相关立法时,应该借鉴这些立法经验,规定检察院批准的监听决定书上也应当载明上述内容。

  2.监听决定的有效期限以及延长。域外法院或检察院作出的批准监听决定书,一般对监听的期限都作出了规定。借鉴域外相关立法,我国检察机关批准的监听期限可以考虑为2个月,侦查机关在期限届满以前可以视案件的情况随时终止监听;但在期限届满后需要继续监听的,应当在期限届满前向检察院提出申请,检察院每次批准延长的期限不得超过2个月。

  3.监听执行中有关单位和个人的协助义务。对嫌疑人电话以及谈话的监听,离不开邮政以及电讯经营等单位和个人的协助。我国在对监听问题立法时应对邮政、电讯经营单位和个人的协助义务作出规定。

  4.监听记录的制作。监听记录实际上包含两个方面的内容:一是有关监听过程的详细记录,如负责实施监听的人、设备、时间、地点等等;二是对监听内容的完整记录。对前者,作出详细的记录,便于将来审查监听行为是否合法;对后者,作出完整的记录,有利于在诉讼程序中发挥通过监听手段获得的证据材料的证据功能。我国的监听立法应当对监听的时间、地点、人员以及内容等的记录要求作出明确的规定。

  (五)监听程序中个人权利的保障。借鉴域外立法,我国立法对被监听人及相关人的权利保障问题可以考虑作出如下规定:

  1.禁止对嫌疑人与其聘请的律师之间的电讯及口头交流进行监听。综观域外的相关立法,对嫌疑人与律师以及其他享有拒绝作证特权的人之间的交流,原则上均禁止监听。如德国在1998年修正刑事诉讼法时就曾增加规定对于被指控人与包括律师在内的所有有拒绝作证特权的人之间的通讯,不得进行监听。4此外,意大利、日本、美国均对受拒绝作证特权保护的人与嫌疑人之间的交流之监听作出了禁止性规定。为此,在我国至少应该确立禁止对律师与嫌疑人之间的交流进行监听的制度。

  2.监听通讯的告知以及信息的获取和使用权。侦查机关监听结束后,在对侦查目的、公共安全等不构成重大危险的情况下,应该将监听的情况通知被监听人。而且,通过监听手段获得的证据材料,无论是否作为指控犯罪的证据,原则上都必须向辩护方开示。我国在监听立法时,至少应当规定在侦查机关侦查终结时,侦查机关应当将监听的情况书面通知被监听人,并允许辩护律师查阅、复制监听录音及笔录等。

  3.监听资料的销毁及保密义务。为了防止监听资料的长期保存所增加的被滥用的可能性,域外的许多立法对监听资料的定期销毁作出了规定。基于保障人权和诉讼案卷存档的多重考虑,我国在监听立法时可以考虑规定:当监听结束或诉讼程序终结证明被监听人无罪或该监听材料没有被用于作为指控犯罪的证据时,通过监听手段获得的监听资料应该立即销毁。另外,还有必要规定,基于职务需要接触监听资料的司法人员,对于监听资料涉及的内容负有保密义务。

  4.非法监听的法律制裁。非法监听的法律制裁,包括程序性制裁和实体性制裁两个方面。

  非法监听的程序性制裁,主要是要确立非法监听获取的证据的排除规则。借鉴域外立法,我国非法监听证据排除立法应当采取绝对排除与相对排除相结合的立法模式。具体来讲,对于超越立法授权允许监听案件范围、超出立法授权允许监听材料使用的案件范围、未经司法授权进行的监听等严重违反监听立法本意进行监听所获取的证据材料,应当予以绝对排除;而对于那些允许监听的案件范围并经司法授权、而只是在执行的过程中存在一些程序的瑕疵所获取的证据材料,则由裁判者根据违法的程度以及案件的性质裁量是否排除。

  非法监听的实体性制裁,在立法上应该确立以下两个方面的内容:首先,确立非法监听的国家赔偿责任。因非法监听以及泄露监听内容导致被监听人遭受损失的,有关机关应当承担赔偿责任。其次,对违法监听的行为人追究刑事责任。对严重违法监听的行为人追究刑事责任为域外的许多立法所认可。在我国的监听立法中,应参照刑法对违法监听行为人的刑事责任问题作出规定。

  参考文献

  1日田口守一.刑事诉讼法[M].北京:法律出版社,2000.76.

  2孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社,2000.130.

  3林富郎.通讯监察法制化之研究[M].台北:台湾“司法院”司法研究年报,2001.57.

  4中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心.德国刑事司法制度的现状与未来A.陈卫东.模范刑事诉讼法典C.北京中国人民大学出版社2005.707.

  编辑:尹铮



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