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德国正当防卫权的“法维护”原则

   在德国刑法中,除了构成要件符合性之外,违法性是某一举动具有可罚性所必须满足的一个核心要件。只有当一个行为违反了法律上的禁止和命令规范时,它才是违法的。在司法实践中具有特别重要意义的一个正当化事由,就是刑法第32条所规定的正当防卫。它指的是,为了使自己或者他人免受正在进行的不法侵害,而实施的必要的防御行为。正当防卫允许防卫者采取本来受到禁止,也即符合犯罪构成要件的举动方式,并且允许其损害侵害者的法益。于是,侵害者在法律上就负有忍受这一防御行为的义务,而其针对该防御行为的反击,不能成立正当防卫。

  一、防卫的基本原则问题

    根据刑法第32条的规定,正当防卫的首要法定要件是存在所谓的防卫情境。这种情境存在于某个正在进行的不法侵害之中,该侵害既可能针对防卫者也可能针对某个第三人。一般地,任何法(律)所保护的个人利益都可以用正当防卫来加以保护,这不仅包括身体和生命,也包括财产权或者占有。盗窃犯也属于刑法第32条所规定的“侵害者”,人们也可以对其实施合法的正当防卫。

    防卫者为了抵御侵害,可以实施就个案来说适合和必要的措施,这种措施有时会非常激烈,甚至可以包括杀死侵害人的行为。防卫者不负有躲避侵害或者无所作为地忍受侵害的义务。如果防卫者有多种手段可供选择,那么在防卫效果等同的前提下,防卫者应当选取其中最为缓和的那种。不过,如果某个危险性较小的防卫手段在防卫效果上存在疑问,那么防卫人无须选择该手段。从国际比较的视野来看,德国的正当防卫权显得十分宽泛和“凌厉”,不过这种防卫权也会在一些缺少“适当性”的情形中受到限制。由于正当防卫的侵害强度很高,故直到今天,其正当化的根据也仍然是刑法文献中激烈讨论的对象。关于正当防卫的基本原则的问题,同样也是如此。

    就这个问题来说,长期以来存在着三种观点。有一种观点尽管是少数说,但近年来却受到越来越多学者的追捧。根据该说,刑法第32条的正当性仅存在于对个人法益的保护之上。反对观点却认为,只能从“法维护”这一超个人的视角出发才能找到正当防卫的根据。据此,针对不法侵害者所实施的防卫行为,只能从“捍卫法秩序”的视角来加以审视,而防卫行为同时所具有的保护个人法益的作用,则仅仅是防卫行为的附随效应或者单纯的“反射”效果而已。这两种学说的共同之处在于,它们都是单一视角的,即主张正当防卫的基本原则是唯一的。而在学界占据通说地位的是二元论,它将以上两个视角结合在一起:只有将正当防卫的根基建立在个人保护和法维护这两者之上,才能正确地把握刑法第32条的正当化根据。

  二元论支持者用以反驳单一视角学说的理由是唾手可得的。反对赋予“法维护”以决定性意义的理由在于,从实定法的规定来看,只有当为了维护个人法益的时候,才允许实施正当防卫。所以,该学说还有待论证,为什么对“法秩序”的维护,只允许通过反击这种特别激烈的侵害,而不能通过反击针对诸如司法或者环境保护之类的集体法益的侵害来得以实现。

  二元论的支持者反对单纯个人化正当防卫论的主要理由在于,用这种学说无法解释正当防卫权为何具有如此特别的“凌厉性”。如前所述,刑法第32条所规定的正当防卫权十分宽泛,根据通说的观点,在必要的情况下为了保护财产价值而杀死侵害人的行为甚至也包含在防卫权的范围之内。在这里,受侵害和受保护的法益之间是否具有合比例性或曰“均衡性”,并不是关键的考量因素。此外,从法维护原则来说,并不期待遭受侵害的人实施逃避,也不期待他向第三人求助。所有这些,都无法仅从保护受到威胁的法益这一点出发得到解释。只有站在“法维护”的视角之下,才能理解正当防卫权何以具有特殊的“凌厉性”。由于法维护原则在有关正当防卫的根基和界限的讨论中至关重要,而该原则的内容至今尚未得到明确化,故在此有必要对之详加探讨。

   

   

  更多内容详见《人民检察》第10期。



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