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刑事立法中伦理原则的制约机制

  

  伦理源于希腊语“ethos”,含义为品性与气凛以及风俗与习惯。就其在中国的词源含义看来,伦理是人际行为事实如何的规律及其应该如何的规范。1在现代法治社会中,通常法律与伦理是有着严格界限的,但这是就法律的适用与遵守而言的,是在法律规范之内的角度来看的。而立法则是在法律规范之外,从更宏观的视野来观察,其目的本是要从近乎混沌的伦理规范中划出一条清晰的法律边界。因此,如何立法自然要受到伦理的极大影响。

  刑事立法的过程是行为犯罪化与除罪化的过程,即俗称的划定犯罪圈。刑法是公民最重要、最基本的行为准则,直接关乎公民至关重要的生存条件,是公民自由的边界。因此,立法者对行为犯罪化的过程必须要受到严格的制约。在刑事立法的各种制约因素中,伦理原则应是立法者必须遵循的基本原则,其重要性远高于立法技术层面的考量,是刑事立法最重要的制约机制之一。

  著名学者哈耶克在研究社会秩序时提出了自发秩序与人造秩序的原理。所谓的秩序就是一定行为规则的客观表现,其中的行为规则既包括法律等显性规则,也包括伦理等潜性规则。哈耶克认为自发秩序是一种源于内部的秩序;而人造秩序是一种源于外部的秩序或安排,是一种建构或人为的秩序。2自发秩序的形成依赖的是伦理的力量,是社会伦理的作用结果与表现形式,而人造秩序是指被国家以法律形式确定下来的行为规则,其中既有部分自发秩序的内容被国家所认可成为法律规则,又有仅由于国家规定才成其为法律规则的内容,近似于加罗法洛分类中法定犯罪的含义。“至为重要的是,我们一定应认识到,所谓社会秩序乃是由自发秩序和人造秩序这两种秩序构成的,社会秩序中的大部分和最为重要的秩序是自发秩序,人造秩序只占很少一部分,而且较为次要。”3在一个社会里,真正起决定作用的是默默无闻的伦理的力量,而不是看似强大的法律规则,并且法律规则需顺应、承认伦理的基本价值取向。

  对应于犯罪这样的重大社会现象,自发秩序体现的是自发形成的社会伦理层面的制约作用,而人造秩序则表现为国家惩罚与预防犯罪、维护社会秩序的刑事法律体系的运行,即法律层面。纵观世界各国的刑事立法,出罪与入罪的范畴无不随着社会发展不断更替,其中原因即在于社会伦理观念的变更引起的国家立法价值取向的变化,伦理通过对社会生活的影响进而体现为法律的变迁。“所谓法和伦理本来是互相关联的秩序,在本质上法只能是伦理性的东西的主张”。4合乎规律的做法应是尽量地调整刑事法律体系并使之与社会伦理相协调,将是否合乎伦理、是否有助于维护伦理作为检验刑事立法是否科学的基本标准和划定犯罪圈的基本原则之一。

  东西方伦理观念的差异造就了不同的犯罪圈,特别是在对类似堕胎、卖淫、吸毒等所谓无被害人犯罪行为的处理上,表现得更为明显。刑法理论将这种差异归结为不同国家分别采用法益侵害说与规范违反说造成的结果。上列行为按照法益侵害说的观点认为:“因为行为没有侵害法益所以不能作犯罪处理,而按照规范违反说的观点则认为:行为严重违反了社会伦理秩序所以要作为犯罪处理。” 5在刑法规范之内这样的解释是可以成立的,但是如果把视角再放宽些,从社会的整体角度看,其根本原因还是在于考虑到此类行为与社会伦理的契合性。所谓的法益侵害说只是伦理在刑法规范之内的法律表现形式而已,在刑法规范之外,依然要归结为伦理的决定。如很多国家对于卖淫、同性恋这样的行为之所以不作为犯罪处理,并非是因为其行为没有侵害法益,其真正的原因是在于社会的伦理环境对于这样的行为给予了足够的容忍与宽容,不赞成对此启动刑罚。

  刑罚观念的差异更能清晰说明伦理原则的制约作用。在世界各国的刑罚史上,都曾有过以肉刑为主体的刑罚体系。但是到现代,除极少数国家外,肉刑已经很少了,而基本代之以自由刑或罚金。这种变化明显体现了伦理发展对刑法的影响。一方面,伦理观念的发展引起人们对刑罚本身认识的变化,认为肉刑不人道,损害人的尊严;另一方面也使得人们对于刑罚的痛苦感受也在发生变化。刑罚必然会给受刑者及其家人带来痛苦,但是痛苦的感受是随着社会伦理的变迁而改变的。即使是同样的刑种,在不同的历史时期人们的感受是不同的。如在当代社会中,自由刑带给人们的心理痛苦足以与古代或近代的肉刑的痛苦大致相抵,因此在过去可以被接受的肉刑,在今天看来就显得过于残酷而终被抛弃。

  对于死刑的存废问题,也明显地体现了伦理观念的制约作用。截至目前,发达国家除美国与日本外,已经全部废除了死刑,保留死刑的美、日两国适用死刑的比例也极低,6表现出明显的不提倡态度。而在我国由于长期存在杀人偿命的报应思想,使得人们认为死刑的适用似乎是天经地义的。从舆论的倾向上看,依然是赞成者居多,这也是在我国死刑暂时难以废除的重要原因之一。但是变化还是有的,如越来越多的人对于经济犯罪适用死刑即持明显的反对态度,1997年刑法对普通盗窃罪取消了死刑就是一个明显的进步,这其中社会伦理水平的发展,起了至关重要的作用。

  由此可见,尽管伦理是植根于具体的社会关系、社会条件当中的,不同国家对反伦理行为的判断标准也是存在很大差异的,但是伦理原则对刑事立法的制约作用却是同样存在的。从应然的角度看,某些行为之所以被视为犯罪,并不取决于立法者如何规定,而在于其自身具有违反伦理的属性。因此只有当我们从刑法规范之外更宏观的视野上看待犯罪问题时,才能真正看清伦理机制的制约作用。

  参考文献

  1王海明.伦理学原理M.北京北京大学出版社2001.65.

  2英F·A·Hayek.法律、立法与自由(第一卷)M.北京中国大百科全书出版社2000.55.

  3尹伊君.社会变迁的法律解释M.北京商务印书馆2003.280.

  4日川岛武宜.现代化与法M. 北京中国政法大学出版社2004.6.

  5张明楷.刑法的基本立场M. 北京中国法制出版社2002.156.

  6日大谷实.刑事政策学M.北京:法律出版社,2000.112.

  (作者单位:中国政法大学)



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