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逮捕社会危险性有关问题研究
——兼对《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性 条件若干问题的规定(试行)》的解读
孙茂利  黄 河
    逮捕社会危险性是一个十分重大的理论和实务问题。在我国,每年公安机关将大约100余万犯罪嫌疑人移送检察机关审查逮捕,按照刑诉法的规定,其中大量的可能判处十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人都需要审查是否符合逮捕社会危险性条件。为促进刑诉法中逮捕社会危险性条件规定的落实,促进打击犯罪与保障人权的平衡与协调,籍《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)出台之际,有必要对逮捕社会危险性问题进行梳理和研究,对《规定》进行解读说明。
  一、逮捕社会危险性条件的立法变化和司法实践中的问题:《规定》出台的背景
研究一国的具体法律制度,必须追根溯源,既要梳理其立法变化,又要审视其司法的问题。在中国,随着依法治国方略的推进、人权保障意识的增强,逮捕社会危险性条件在立法和司法中经历了从无到有,从笼统到具体,从忽视到重视的发展历程。
  一是逮捕社会危险性条件在立法上的从无到有。1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》第二条规定,“对反革命分子和其他可能判处死刑、徒刑的人犯,经人民法院决定或者人民检察院批准,应即逮捕。”此时逮捕条件没有规定有社会危险性。改革开放之初,1979年修订的《逮捕拘留条例》及随后的首部刑诉法将逮捕条件规定为“对主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚的人犯,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”这时逮捕社会危险性条件首次在立法中明确规定,在理论上也形成我们今天所说的逮捕三要件。
  二是从1979年到2012年,逮捕社会危险性条件在立法规定上由笼统到具体。1979年和1996年刑诉法虽然规定了逮捕社会危险性条件,但此时社会危险性条件只明确为“采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性”。实践中,公安机关与检察机关,甚至公安机关、检察机关内部对该条件的理解和把握都不一致,给准确适用社会危险性条件带来很大困难。为此,2012年修改刑事诉讼法时不但规定了所谓“迳行逮捕”和“转捕”,还把一般逮捕中的社会危险性条件细化为五种情形。随之修改的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑事诉讼规则》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》又作出进一步具体的规定。
  三是司法实践中,逮捕社会危险性条件经历了从被忽视到逐步受到重视的过程。在相当长一个时期内,“构罪即捕”的执法理念和办案模式导致了一些不必要的逮捕。近十年来,随着依法治国的推进,逮捕社会危险性条件不断引起人们的重视。在公安司法机关的共同努力下,审前逮捕率持续降低,强化了人权保障,促进了社会和谐。但从修改后刑诉法实施两年多来的实践看,刑诉法和《刑事诉讼规则》虽然对社会危险性条件具体细化,各地公安、检察机关仍普遍反映不好把握。特别是刑诉法关于社会危险性多是采用“可能”“企图”等表述,使各地公安、检察机关在“社会危险性是否应当有证据证明”“由谁来承担证明责任”“如何证明社会危险性”等重要问题上认识不一,争议较大。一方面一些检察机关反映侦查机关报捕时不提供社会危险性证据;另一方面,一些侦查机关也反映不清楚证明社会危险性应当包括哪些方面的证据,甚至认为检察机关对逮捕社会危险性条件把握过高,出现了应当逮捕而不逮捕的现象。
  在此背景下,最高人民检察院、公安部经过充分调研论证,于2015年10月共同制定下发了《规定》,明确了逮捕社会危险性条件需要有证据证明、证明责任由公安机关承担、审查责任由检察机关承担等重大问题,对认定逮捕社会危险性的方式方法进行了规范,力求解决实践中遇到的分歧,统一法律适用标准,促进依法规范提请逮捕和批准逮捕。《规定》涵盖了最高人民检察院和公安部在逮捕社会危险性方面达成的最新共识,展示了最高人民检察院和公安部对逮捕功能、属性和规律的深刻认识和准确把握,体现了最高人民检察院和公安部坚持打击犯罪与保障人权并重的司法理念,将对完善和发展我国逮捕制度产生深远的影响。
  二、社会危险性条件在逮捕条件中居于重要地位,是逮捕的关键条件
  刑诉法第七十九条第一款规定的逮捕条件,也就是所谓“一般逮捕”的三个条件中,只有逮捕社会危险性条件得到最高人民检察院和公安部专门会签文件予以规范的“殊荣”,这固然是因为在逮捕社会危险性条件适用中问题相对突出,也同样是基于这一条件在逮捕条件中的重要地位。《规定》第二条规定,对于公安机关依据刑诉法第七十九条第一款提请批准逮捕的案件,检察机关要全面准确把握逮捕条件,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,还要审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件,应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。这是一条宣示性规定,遵循逮捕的基本规律为逮捕社会危险性条件作了明确定位,即社会危险性条件在逮捕条件中居于重要地位,是逮捕的关键条件。
  (一)防止发生社会危险性是逮捕的根本功能,社会危险性条件是逮捕实现打击犯罪与保障人权相协调的关键
  逮捕作为刑事强制措施之一,与刑事拘留、监视居住、取保候审一样具有保障性、程序性和预防性特征,其根本功能就是为了防止社会危险性发生,保障刑事诉讼顺利进行。具体包括三个方面:一是保全犯罪嫌疑人,即防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、自残等,保证其能够到庭参加诉讼,保证刑罚执行;二是保全证据,防止串供、隐匿、毁灭证据、妨碍证人作证等;三是保全社会,即防止犯罪嫌疑人、被告人再次实施危害社会的行为。逮捕虽然对犯罪嫌疑人、被告人造成了实际上较长时间的关押,但其目的仍然应是为保障诉讼正常进行,不是对犯罪嫌疑人、被告人的“先行惩罚”,不能仅因犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪就对其进行逮捕。逮捕也不能作为侦查获取证据尤其是逼取口供的手段,不能仅因犯罪嫌疑人、被告人不认罪就对其逮捕。
  逮捕作为最严厉的强制措施,更加集中地体现了刑事诉讼打击犯罪与保障人权的对立统一关系,其中对立性更为明显:一方面,逮捕是保障追诉犯罪,维护社会秩序,保护社会公众最有效的强制措施,是刑事诉讼制度中不可缺少的,往往是办案机关的第一选择。另一方面,犯罪嫌疑人、被告人在经审判定罪之前应当推定为无罪的人,其人身自由权也应当受到充分保护。而逮捕会在较长时间内剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由,同时也严重限制和影响犯罪嫌疑人其他权利的行使。因此,一国的逮捕羁押制度直接体现了其在打击犯罪与保障人权方面的价值取向。强调打击犯罪,维护国家和社会利益的国家,就会倾向于使用保障诉讼最有效的逮捕措施。而在现代法治国家,“控制犯罪与保障人权的平衡是刑事诉讼制度发展的一条重要规律,……二者一定要保持适当的平衡,在最大限度保障人权的同时,一定要充分考虑控制犯罪的能力和需要。”逮捕制度要实现两者的平衡,就要坚持必要性原则,即逮捕的适用应当以防止社会危险性发生为必要。如果采取取保候审足以防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据或逃跑等妨碍诉讼、重新危害社会的行为时,就不能对其予以逮捕。
  刑诉法关于“迳行逮捕”“转捕”的规定,虽然没有直接表述社会危险性问题,但社会危险性在决定是否逮捕中也同样起到关键作用。“迳行逮捕”中,犯罪嫌疑人涉嫌罪行非常严重(可能判处十年有期徒刑以上刑罚),或者曾经故意犯罪后,这次又涉嫌可能判处徒刑以上刑罚的犯罪,这种涉嫌严重犯罪或者多次犯罪的犯罪嫌疑人,其社会危险性当然比较大。在“转捕”的情形中,犯罪嫌疑人被取保候审、监视居住后,又出现了严重违反相关规定,妨碍诉讼的情形,其社会危险性也比较大。法律之所以规定对这两种情形“应当”或者“可以”逮捕,也正是由于犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大,推定为不逮捕不足以防止社会危险性。
  (二)逮捕的三个条件是递进关系,社会危险性贯穿其中
  逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件的逻辑结构并不是平行并列的,而是层层递进的,围绕着“有无逮捕必要”展开,其中社会危险性的有无和大小是“有无逮捕必要”的决定性因素。
  首先,证据条件是认定社会危险性的前提条件。认定犯罪是否成立,并不是逮捕的直接任务。刑诉法把“有证据证明有犯罪事实”作为逮捕的第一个要件,是将不能证明有犯罪事实的人及时排除在外。这是因为,如果不能证明犯罪事实发生或者犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,则社会危险性无从谈起。
其次,刑罚条件是认定社会危险性的最低条件。即使有证据证明有犯罪事实,但可能判处的刑罚低于规定标准的,由于其社会危险性一般较小甚至无社会危险性,法律推定采取取保候审足以防止发生社会危险性。这一条件是为认定社会危险性设定的最低标准,从而对社会危险性的认定起到过滤作用。
再次,犯罪嫌疑人符合证据条件和刑罚条件的,也并不一定符合逮捕条件,而是当社会危险性大到相当程度,不逮捕难以预防的,才应当逮捕。因此,逮捕的三个条件都直接或者间接体现了犯罪嫌疑人社会危险性的有无和大小,社会危险性条件在逮捕三要件中处于关键的地位。
  (三)法治国家在立法中对社会危险性条件高度重视,在司法上也将其视之为是否应当羁押的关键
  世界主要法治国家的审前羁押条件和我国的逮捕条件一样,也可以分为证据条件、量刑条件和社会危险性条件。他们对审前羁押的证据要件的规定多为根据“有相当理由”或“重要理由”,足以怀疑犯罪嫌疑人、被告人实施了一定犯罪,不如我国“有证据证明有犯罪事实”严格。如德国刑事诉讼法规定,羁押的事实要件之一为有“急迫的犯罪嫌疑,亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行。”日本刑事诉讼法的规定是“有相当的理由足以怀疑实施了犯罪”。各个国家、地区普遍对逮捕羁押的社会危险性要件规定的相对详细和完备,足见各国对逮捕羁押社会危险性条件的重视。法国刑事诉讼法更是强调,只有先行羁押是防止发生社会危险性的“惟一”手段时才能适用。德国刑事诉讼法也规定,当有逃亡之虞或者有陷于使调查工作困难之虞等危险,而采用其他较轻的措施即可满足羁押目的时,则羁押措施可以免除。英美法系方面,《美国法典》第3142条第5款规定,“司法官在认定没有什么条件能够合理地保证被捕人按照要求出庭以及任何其他人和社会的安全时,应当命令在审判前将他羁押”。据此,审判前羁押的唯一理由是,除了羁押以外,没有任何附带于释放的一项或数项条件能够担保嫌疑人或被告人按时到庭以及其他人和社会的安全,不受犯罪轻重的限制。


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